Les inadvertances, oublis et motifs analogues ne permettent pas une restitution, sous réserve éventuellement d’exceptions liées à la maladie ou à l’âge. (c. 5.2) En l’espèce, l’autorité de conciliation a clairement communiqué au recourant – ce dans deux citations séparées, régulièrement notifiées – qu’une audience de conciliation aurait lieu tant à 9 heures qu’à 9 heures 30. Le recourant n’établit pas comment, dans ces conditions, il aurait pu se tromper sur l’heure du début de ces audiences de conciliation. Dans ces circonstances, on ne voit pas en quoi la comparution tardive du recourant, à 9 heures 20, ne serait pas due à une faute, ou serait due à une faute légère. La comparution tardive du recourant apparaît due à sa légèreté. Dans ces conditions, il n’y a pas motif à restitution au sens de l’art. 148 CPC. (c. 7.2) La restitution n’entre en considération que lorsqu’il y a défaut. Dans une procédure de restitution, il n’est dès lors plus question de savoir si le requérant était défaillant ; le défaut est au contraire supposé. La prétendue absence de défaut doit être invoquée dans la procédure de recours contre la radiation du rôle. C’est dès lors dans une procédure de recours à cet égard qu’il aurait fallu alléguer que les conditions d’une décision par défaut selon l’art. 206 al. 1 CPC n’étaient pas réalisées et que faute de défaut, la procédure de conciliation ne pouvait pas être rayée du rôle. Dans la mesure où la décision par défaut est remise en question en procédure de restitution, il n’y a pas lieu d’entrer en matière.
2021-N18 Défaut d’une partie à l’audience : conséquences et remèdes
Note F. Bastons Bulletti
1 Selon l’art. 147 CPC, relatif au défaut et à ses conséquences, une partie citée à comparaître est défaillante lorsqu’elle ne se présente pas. Selon la jurisprudence, le défaut suppose que le plaideur n’a pas comparu, ou n’a pas été valablement représenté, à une audience à laquelle il était régulièrement cité (TF 4C_1/2013 du 25.6.2013 c. 4, note sous art. 147 al. 1).
2 En principe, un défaut a pour conséquence la déchéance : la procédure suit son cours sans qu’il soit tenu compte du défaut (art. 147 al. 2 CPC), càd. que la partie défaillante est en principe exclue de l’acte de procédure omis, sans qu’il lui soit donné la possibilité de le rattraper (ATF 146 III 297 c. 2.3, note sous art. 147 al. 2) ; cette règle s’applique, p.ex., au défaut aux débats d’instruction (art. 226 CPC). La loi réserve toutefois les dispositions contraires (art. 147 al. 2 i.f. CPC). Ainsi, le défaut du demandeur ou des deux parties à l’audience de conciliation, de même que le défaut des deux parties à l’audience des débats principaux, a pour conséquence la radiation de la procédure du rôle (art. 206 al. 1 et 3 CPC ; art. 234 al. 2 CPC), alors que le défaut du défendeur à l’audience de conciliation entraîne la délivrance de l’autorisation de procéder (art. 206 al. 2 CPC). Enfin, si une partie fait défaut à l’audience des débats principaux, le tribunal prononce sa décision par défaut, sur la base du dossier, des actes de la partie comparante et cas échéant, des preuves administrées d’office selon l’art. 153 CPC (art. 234 al. 1 CPC). Eu égard à ces conséquences, il peut être crucial pour le plaideur concerné de remédier à son défaut et/ou d’en contester l’existence.
3 Il résulte de l’art. 148 al. 3 CPC que la restitution du défaut à l’audience peut en tout cas être requise lorsqu’il en est résulté une décision par défaut (cf. ég. Message, 6920). Dès lors que l’art. 148 CPC ne distingue pas selon la nature de l’audience ou les conséquences du défaut, la restitution peut selon nous être aussi requise dès que le requérant y a un intérêt suffisant : elle peut ainsi être requise lorsque le défaut à l’audience n’a eu pour conséquence qu’une déchéance, voire la délivrance d’une autorisation de procéder. Il en va de même lorsque ce défaut a eu pour conséquence la radiation du rôle (art. 206 al. 1 ou al. 3, art. 234 al. 2 CPC). Certes, dès lors que cette radiation intervient sans autorité de chose jugée (TF 4C_1/2013 précité, note sous art. 206 al. 1 et 3, 2. ; Message CPC, 6950), le demandeur peut encore introduire une nouvelle requête de conciliation (ou une nouvelle demande, si la procédure a été rayée du rôle selon l’art. 234 al. 2 CPC), de sorte que l’intérêt à la restitution du défaut n’est pas d’emblée évident. Toutefois, si le dépôt de la requête de conciliation ou de la demande a sauvegardé un délai de péremption du droit matériel, ce délai peut être écoulé au moment où la litispendance prend fin ; la radiation du rôle a alors pour conséquence indirecte la perte du droit matériel (sur ces questions cf. newsletter 2021-N4, n° 2 et 3). Du moins dans ces cas, il est possible de demander la restitution du défaut à l’audience de conciliation (cf. notes sous art. 206 al. 1 et 3, en part. TF 4C_1/2013 du 25.06.2013 c. 4.3 et ATF 139 III 478 c. 3). A notre avis, cette restitution peut aussi être requise lorsque la partie défaillante ne risque pas la perte d’un droit ; notamment, cette partie peut avoir un intérêt à conserver le for fixé à la création de la litispendance qui a pris fin par la radiation (cf. art. 64 al. 1 lit. b CPC ; même avis : P. Dietschy Martenet, La restitution de délai dans le Code de procédure civile suisse, RDS 2015 I 149 ss, A.II.).
4 En revanche, une éventuelle décision de rejet de la requête de restitution n’est sujette à recours ou appel indépendant que si ce rejet a pour conséquence la perte définitive de l’action, notamment par la péremption du droit matériel (ATF 139 III 478 c. 4-7, note sous art. 149, B.). Tel n’est pas le cas si la procédure doit encore se poursuivre : le refus de restitution pourra alors être contesté dans le recours ouvert contre la décision finale. Il nous semble en revanche que même si l’on ne peut pas exactement parler de perte définitive de l’action, il se justifie aussi d’admettre un recours ou appel indépendant lorsque le refus de restitution confirme la fin de la procédure, ce qui est le cas lorsque le défaut a eu pour conséquence la radiation du rôle – même sans perte du droit d’action : la procédure principale ayant pris fin, l’impératif de célérité, qui justifie que la procédure de restitution ne se prolonge pas, n’entre plus en considération.
5 La restitution est notamment soumise à la condition de l’absence de faute du requérant, ou d’une faute légère (art. 148 al. 1 CPC). Comme le montre le TF dans le présent arrêt (c. 5 de l’arrêt ; cf. ég. notes sous art. 148 al. 1, C.a.), la faute est en général appréciée strictement : les erreurs ou inadvertances, même commises par des plaideurs sans expérience, ne suffisent pas en soi à admettre une faute légère. Le TF (qui ne revoit certes les questions d’appréciation qu’avec retenue, cf. c. 4 de l’arrêt) a ainsi considéré que tout plaideur peut et doit lire avec attention, et est en mesure de comprendre, deux citations dont l’horaire diffère clairement, même si elles proviennent de la même autorité, sont reçues simultanément et concernent les mêmes parties, mais dans deux causes distinctes. En l’espèce, le recourant ne pouvait ainsi pas espérer une restitution de son défaut en raison d’une faute légère, en prétendant que par inexpérience, il n’avait pas remarqué que deux audiences successives étaient assignées. Le fait qu’il perde ainsi sa prétention à l’annulation du congé, par l’effet de l’expiration du bref délai péremptoire de l’art. 271 CO, pouvait en soi être pris en considération dans l’appréciation de sa faute (cf. TC/VD du 14.4.2014 [Sequestre/2014/3], note sous art. 148 al. 1, C.), mais in casu, n’a pas joué en faveur du requérant, les juges cantonaux ayant relevé que l’enjeu lui imposait au contraire une plus grande vigilance (c. 6.2 de l’arrêt).
6 C’est également en vain que le recourant a tenté de contester, dans le cadre de la procédure en restitution, le constat même du défaut, qui procédait selon lui d’un formalisme excessif (c. 7 de l’arrêt). Le TF a ainsi pu préciser la délimitation entre la restitution du défaut, d’une part, et la contestation de l’existence d’un défaut, d’autre part. La restitution du défaut suppose que celui-ci est acquis, càd qu’il n’est pas, ou plus, contesté. Si le plaideur entend contester le défaut lui-même, il ne doit pas emprunter la voie de la restitution, mais celle du recours contre la décision prononcée après le défaut à l’audience. Il s’agira, selon les cas, de la décision qui sera rendue ultérieurement (p.ex. si le défaut concerne une audience d’instruction), de la décision par défaut (en cas de défaut d’une partie à l’audience des débats principaux, art. 234 al. 1 CPC) ou de la radiation du rôle (dans les cas de l’art. 206 al. 1 ou 3 ou de l’art. 234 al. 2 CPC).
7 Dans le cas de la radiation du rôle, le recours n’est cependant pas toujours ouvert : si cette radiation intervient ensuite du défaut à l’audience de conciliation, la jurisprudence retient qu’elle constitue une ordonnance d’instruction de type particulier, sujette au recours stricto sensu (dans un délai de 10 jours dès la notification de l’ordonnance motivée, cf. art. 321 al. 2 CPC), à la condition qu’elle puisse causer un préjudice difficilement réparable (art. 319 lit. b ch. 2 CPC). Tel est le cas si elle a pour conséquence la perte du droit matériel invoqué, en raison de l’expiration d’un délai de péremption ; dans les autres cas en revanche, le demandeur ne peut que déposer une nouvelle requête de conciliation (cf. notes sous art. 206 al. 1 et 3, 3., not. TF 4A_131/2013 du 3.9.2013 c. 2.2.2.2). A notre avis, cette approche est discutable : la radiation intervenant faute d’objet (cf. art. 206 al. 1 et al. 3 CPC), elle met fin à la procédure, tout comme la radiation du rôle selon l’art. 242 CPC ; elle constitue dès lors, comme celle-ci, une décision finale, sujette à l’appel ou au recours selon la valeur litigieuse (cf. notes sous art. 242, B.2. ; même avis, dans le cadre de l’art. 206 al. 1 CPC : TF 4A_137/2013 du 7.11.2013 c. 7.2-7.3 ; OGer/ZH du 7.6.2017 (RU170026) c. 3a, cf. notes sous art. 206 al. 1 et 3, 3. ; ég. TC/VD CACI du 6.1.2020/3 c. 1.2, JdT 2020 III 194). L’exigence générale d’un intérêt au recours ou à l’appel (art. 59 al. 2 lit. a CPC) suffit à notre avis à assurer que le défaut ne soit contesté que si le demandeur y a un intérêt pratique et actuel, sans qu’il s’impose d’exiger en sus le risque d’un préjudice difficilement réparable.
8 La radiation du rôle ou la décision par défaut pouvant ainsi être attaquées, c’est dans la procédure de recours (au sens large) contre cette radiation ou cette décision que l’existence d’un défaut doit être contestée. Dès lors que le défaut suppose la non-comparution du plaideur, l’invalidité de son éventuelle représentation et la régularité de la citation (cf. supra N 1), le recourant déclaré défaillant peut contester chacun de ces éléments. Il peut p.ex. contester ne pas avoir comparu, si le défaut a été constaté trop peu de temps après le début de l’audience : eu égard aux conséquences d’un défaut, l’interdiction du formalisme excessif et le principe de proportionnalité commandent généralement que le juge tolère un retard jusqu’à 15 minutes env. (cf. notes sous art. 234, B.). Il peut aussi contester ne pas avoir été valablement représenté à l’audience (sur la représentation légale des personnes morales ou des enfants en procédure de conciliation, cf. notes sous art. 204 al. 1, A. ; sur la représentation conventionnelle cf. notes sous art. 68 ; sur l’obligation et la dispense de comparution personnelle à l’audience de conciliation, cf. notes sous art. 204 al. 3). Il peut également invoquer l’irrégularité de la citation elle-même (cf. art. 133 s. CPC), notamment l’omission de l’avertissement quant aux conséquences du défaut (du moins s’il ne connaissait pas ces conséquences ni ne pouvait raisonnablement les connaitre, cf. notes sous art. 147 al. 3, not. TF 4A_381/2018 du 7.6.2019 c. 2.2 et 2.4, newsletter 2019-N20) ou le non-respect du délai de citation (art. 134 CPC), et/ou enfin, se prévaloir d’un vice dans la notification de la citation (cf. art. 136 ss CPC).
9 Cette contestation peut intervenir même lorsque le délai de recours est écoulé au moment où le plaideur prend connaissance de son prétendu défaut et de ses conséquences. Tel peut être le cas p.ex. si en sus d’avoir été irrégulièrement cité à l’audience, le jugement par défaut ou l’ordonnance de radiation du rôle ne lui a pas été régulièrement notifié, de sorte qu’il n’en a eu connaissance que bien après (p.ex. le tribunal a admis une fiction de notification selon l’art. 138 al. 3 lit. a CPC, alors que le plaideur ne devait pas s’attendre à recevoir de notification et n’a pas eu connaissance de l’avis de retrait; p.ex. la citation et la décision ont été notifiées à tort par voie édictale, cf. art. 141 CPC). Dans ces cas, le plaideur doit se garder de (ne) requérir (que) la restitution du défaut, dès lors qu’il ne pourra pas y invoquer ces vices (supra N 6 ; cf. ég. ATF 142 IV 201 c. 2.4-2.5, notes sous art. 148 al. 1, A. ; cf. cep. TF 4A_21/2021 du 25.5.2021 c. 6 : régularité de la notification du jugement examinée à titre préjudiciel – et confirmée – dans la procédure de restitution). Au contraire, la voie de recours, qui permet de s’en prévaloir, lui est encore ouverte. En effet, il ne peut subir aucun préjudice en raison d’une notification viciée, de sorte que jusqu’au jour où il a eu connaissance de la décision, ou aurait pu en avoir connaissance en faisant preuve de la diligence requise, la notification n’est pas considérée comme avenue et par conséquent, le délai de recours n’a pas commencé à courir (cf. en détails newsletter 2021-N13, n° 5b ; ég. TF 4A_21/2021 précité c. 6.2). Si un recours est déposé et que le vice est établi, celui-ci aura en général pour conséquence l’annulation de la décision rendue à la suite du défaut à l’audience, issue d’une violation du droit d’être entendu, et le renvoi de la cause au juge précédent (sur ces questions cf. notes sous art. 53 al. 1, E.).
10 Enfin, même si le plaideur, après avoir eu connaissance de la décision viciée, n’en a pas demandé l’annulation dans le délai de recours, il garde en tout cas la possibilité, si la décision faisant suite au défaut est nulle, de faire constater cette nullité. Tel est notamment le cas s’il n’a eu aucune connaissance de la procédure et n’a pas pu y prendre part (cf. newsletter 2021-N13, n°5c, et TF 4A_646/2020 du 12.4.2021 [notification par voie édictale manifestement infondée]; cf. en outre KGer/BL du 15.7.2014 (400 14 83) c. 4.3 – 4.4, note sous art. 133 : constat de la nullité d’une décision par défaut prononcée après une audience à laquelle seul le défendeur, mais non son mandataire, avait été cité ; ég. TF 4A_224/2017 du 27.6.2017 c. 2.3.2 et c. 2.4.2, note sous art. 134 : la décision pourrait être nulle si faute d’avoir été averti des conséquences du défaut, le défendeur a été induit en erreur). La nullité pouvant être invoquée en tout temps, voire être relevée d’office par toute autorité, il pourra en demander le constat par une demande distincte, ou l’objecter dans une procédure d’exécution forcée.
11 En conséquence, dès qu’il a connaissance de son défaut à l’audience, le plaideur – ou son mandataire – a tout intérêt à examiner en premier lieu si les conditions de ce défaut étaient réalisées. S’il lui semble que tel n’est pas le cas, il sera bien avisé d’introduire simultanément un recours – au sens large – contre la décision par défaut et, pour le cas d’un rejet de ce recours, une requête de restitution du délai, en demandant que l’examen de cette dernière soit suspendu jusqu’à droit connu sur le recours, dont l’éventuelle l’admission rendra la requête sans objet (cf. ég. ATF 142 IV précité, note sous art. 148 al. 1, A.). Se limiter à requérir la restitution revient à se priver de la possibilité de contester le défaut, de sorte qu’il faut réserver cette approche aux cas où celui-ci n’est pas contestable.
Proposition de citation:
F. Bastons Bulletti in newsletter CPC Online 2021-N18, n°…
