(c. 3.5.1) En tout cas lorsque la requête aux fins de conciliation satisfait aux exigences d’un mémoire de demande, la jurisprudence introduite par l’ATF 141 III 481 est applicable [la litispendance rétroactive selon l’art. 63 al. 1 CPC suppose que soit déposé l’original du mémoire initial, inchangé, avec son accusé de réception]. (c. 3.5.2) Même lorsqu’un mémoire a initialement été déposé auprès d’une autorité de conciliation incompétente, le demandeur ne saurait être favorisé. Dans la mesure où des améliorations ou compléments au mémoire initial sont nécessaires, ou si le demandeur les estime nécessaires, il lui est loisible d’y procéder dans le cadre des possibilités que lui aménage le droit de procédure après la création de la litispendance, au cours du procès devant l’instance compétente, sous la direction de celle-ci (correction des vices de forme selon l’art. 132 al. 1 CPC, dans un courrier accompagnant le mémoire réintroduit; possibilité de s’exprimer une seconde fois sans limites [art. 229 al. 2 CPC]; introduction de faits et moyens de preuves nouveaux et modification de la demande selon les art. 229 [al. 1], 227 et 230 CPC). Le droit de s’exprimer une seconde fois sans limites, qui existe en procédure ordinaire (et simplifiée), peut certes être restreint lorsque la procédure de conciliation n’a pas lieu d’être parce que la procédure sommaire est applicable (cf. art. 198 lit. a CPC; v. ATF 144 III 117 c. 2). Cette restriction existe toutefois aussi lorsqu’une demande a été introduite devant un tribunal, en procédure ordinaire au lieu de l’être en procédure sommaire. L’ATF 141 III 481 ne résout pas cette question, qu’il n’est pas non plus nécessaire d’approfondir en l’espèce, dès lors que la procédure sommaire n’est pas applicable. (c. 3.5.3) Dans les limites décrites ci-dessus, une adaptation du mémoire en cours de procédure est admissible. Néanmoins, pour que la litispendance rétroagisse, il est exigé selon l’ATF 141 III 481 c. 3.2.4 que soit introduit le même mémoire, en original, même lorsque ce mémoire a d’abord été introduit auprès d’une autorité de conciliation incompétente. (c. 3.5.4) La question de savoir si l’on peut présenter au tribunal nouvellement saisi un mémoire de demande complété ne se pose que lorsque la requête aux fins de conciliation se limite au contenu minimum prévu par l’art. 202 CPC, de telle sorte qu’il ne satisfait en général pas aux exigences d’un mémoire de demande. A cet égard, il faut en tout cas garder à l’esprit que l’art. 63 CPC est aussi applicable en cas d’incompétence matérielle (cf. TF 4A_592/2013 du 4.3.2014 c. 3.2 et réf.). En l’espèce, la question peut toutefois demeurer irrésolue. (c. 4.4) Dès lors que dans l’intérêt de la sécurité du droit, les décisions sur les démarches dont dépend le respect des délais doivent être régies par des principes simples et clairs, il ne peut pas incomber au tribunal nouvellement saisi d’analyser de mémoire de demande afin de déterminer si et dans quelle mesure celui-ci est différent du mémoire initialement déposé et si ces différences atteignent un degré qui ne justifie plus une litispendance rétroactive. Il en résulte qu’en général, il est nécessaire d’introduire le mémoire original, muni de l’accusé de réception. Si toutefois le demandeur introduit un nouveau mémoire, auquel il joint à temps une copie (et non l’original) du – très court – mémoire qu’il a adressé à l’autorité de conciliation, de sorte que l’on peut d’emblée reconnaître si les deux versions déposées sont identiques, il est excessivement formaliste de ne pas admettre la production ultérieure de l’original (dont la copie a été introduite en temps utile) et de refuser pour ce motif la litispendance rétroactive.
2019-N27 Litispendance rétroactive : doit-on toujours exiger la réintroduction du même mémoire?
Note F. Bastons Bulletti
1 Par requête aux fins de conciliation, A. crée la litispendance et sauvegarde ainsi un délai péremptoire du droit matériel (soit le délai de 2 mois prévu par l’art. 706a al. 1 CO). L’autorité de conciliation déclare cependant sa requête irrecevable, faute de compétence matérielle. Dans le délai d’un mois de l’art. 63 CPC, A. dépose devant le tribunal compétent (soit le tribunal de commerce) un mémoire dans lequel il formule les mêmes conclusions que dans la requête précédente; il y expose en outre que l’autorité de conciliation a déclaré sa requête irrecevable faute de compétence matérielle et qu’il a sauvegardé le délai péremptoire en agissant conformément à l’art. 63 CPC. Il joint à ce mémoire une copie de sa précédente requête de conciliation. Environ 10 jours plus tard – alors que le délai d’un mois selon l’art. 63 CPC est écoulé – il produit l’original de sa requête de conciliation. Le Tribunal de commerce rejette sa demande, estimant qu’il n’a pas satisfait aux conditions de l’art. 63 CPC, soit au dépôt de l’original du mémoire précédent, dans le délai d’un mois. Or à la date de la (nouvelle) création de la litispendance, le délai péremptoire de l’art. 706a al. 1 CO était écoulé.
2 Le TF admet le recours. Confirmant sa jurisprudence (ATF 141 III 481, note sous art. 63 al. 1, D. ; v. N 4 infra), il estime que l’exigence qu’elle pose, soit la réintroduction du mémoire initial en original, qui peut être accompagné d’un courrier explicatif et au besoin d’une traduction, s’applique aussi lorsque le plaideur a abordé en premier lieu l’autorité de conciliation. Il en va ainsi en tout cas lorsque, comme en l’espèce, ce premier mémoire satisfait aussi aux exigences de forme applicables à une demande devant le tribunal effectivement compétent. D’une part, d’éventuels vices de forme pourront être corrigés soit spontanément dans un courrier d’accompagnement, soit sur invitation du juge selon l’art. 132 al. 1 CPC. D’autre part, d’éventuels compléments aux allégués et offres de preuves pourront être apportés dans la suite de la procédure, soit selon l’art. 229 al. 2 CPC (compléments présentés lors du second « tour de parole » illimitée), soit, ensuite, aux conditions de l’art. 229 al. 1 CPC. De même, une éventuelle modification de la demande est possible, selon l’art. 227 puis l’art. 230 CPC. Cette situation est en définitive la même que lorsque le demandeur s’est adressé à un tribunal et que celui-ci se déclare incompétent, ou constate que le demandeur n’a pas introduit sa demande selon la procédure prescrite en l’espèce. Le TF estime toutefois qu’en l’espèce, le demandeur avait satisfait à l’essentiel des exigences de cette jurisprudence, de sorte que la décision de rejet de la demande procède d’un formalisme excessif.
3 Le but de l’art. 63 CPC est de ne pas faire perdre au demandeur le bénéfice de la litispendance qu’il a créée, lorsqu’il s’est trompé sur la compétence (locale, matérielle ou fonctionnelle) ou sur le type de procédure applicable. La litispendance rétroactive qu’il prévoit présente un intérêt avant tout lorsque la litispendance créée a sauvegardé un délai péremptoire du droit matériel, depuis lors écoulé (cf. art. 64 al. 2 CPC ; cf. ATF 141 III 481 c. 3.2.4, note sous art. 63 al. 1) : la perte du droit en cause peut alors être évitée.
4 La litispendance ne rétroagit toutefois que si l’acte est « réintroduit » dans un délai d’un mois suivant le retrait de la demande ou la notification de la décision d’irrecevabilité. Dans un arrêt de principe (ATF 141 III 481, note sous art. 63 al. 1, D.), le TF a précisé qu’il s’agit d’introduire le même mémoire, en original et sans modifications, muni de son accusé de réception ; néanmoins un courrier explicatif et au besoin, une traduction, peuvent être joints à ce mémoire. Si cette condition n’est pas remplie, la litispendance créée est nouvelle. Cette exigence stricte doit être mise en relation avec la jurisprudence concernant les compléments d’allégués et offres de preuves (art. 229 CPC). Dès lors que dans la maxime des débats, les parties n’ont droit qu’à deux tours de parole illimitée, il s’agit de ne pas avantager le demandeur en lui octroyant un tour de parole supplémentaire, dont il bénéficierait de facto si on lui laissait la possibilité de modifier son mémoire lors de sa réintroduction. Dans ce contexte, l’exigence du dépôt du mémoire original évite aussi au tribunal de devoir comparer deux écritures distinctes afin de déterminer ce qui est inchangé et ce qui a été modifié. Même s’il admet ici quelques atténuations, liées à l’interdiction du formalisme excessif découlant du principe de la bonne foi (art. 52 CPC ; c. 4.4), le TF s’en tient clairement à cette jurisprudence.
5 Lorsque le mémoire initial a été introduit non pas devant un tribunal, mais devant l’autorité de conciliation, qui se déclare incompétente parce que la cause n’est pas soumise à la conciliation, une partie de la doctrine soutient que le demandeur qui procède ensuite selon l’art. 63 CPC peut introduire un mémoire modifié, afin d’assurer la recevabilité de celui-ci (v. c. 3.3 de l’arrêt). Le TF rejette cette proposition, en tout cas lorsque, comme en l’espèce, le mémoire de requête de conciliation satisfait déjà aux conditions d’une demande (art. 221 CPC) dans la procédure ordinaire applicable devant le tribunal de commerce ; seule manquait en l’espèce l’indication de la valeur litigieuse (art. 221 al. 1 lit. c CPC), que le tribunal a simplement pu faire ajouter au demandeur dans un délai fixé selon l’art. 132 al. 1 CPC. Ainsi, le simple fait que le mémoire a d’abord été adressé à une autorité de conciliation, et non à un tribunal, n’implique pas en soi que le demandeur qui réintroduit sa demande pourrait présenter un mémoire autre que l’original. Sur ce point, l’avis du TF nous semble convainquant. Notamment, le fait que le demandeur qui s’est trompé sur la compétence de l’autorité de conciliation n’a sans doute pas eu conscience, lorsqu’il a rédigé sa première écriture, qu’il ne pourrait en définitive la modifier librement qu’une seule fois (i.e. lors du second tour de parole dans la procédure ordinaire), ne justifie pas qu’il lui soit accordé un tour de parole supplémentaire au moment où il réintroduit son mémoire de demande au tribunal de commerce compétent.
6 La question soulevée en doctrine ne se pose ainsi pas toujours, ni seulement, dans le cas d’une requête de conciliation introduite à tort. Elle se pose lorsque le mémoire initial ne satisfait pas aux exigences concernant l’écriture à introduire devant le tribunal compétent : ce peut être le cas – comme l’envisage le TF, sans le résoudre – d’une requête aux fins de conciliation qui ne satisfait qu’aux exigences de l’art. 202 al. 2 CPC, ou aussi lorsque, dans sa demande ou requête au tribunal, le demandeur se trompe sur le type de procédure applicable (art. 63 al. 2 CPC) et/ou sur la compétence matérielle ou fonctionnelle et dépose p.ex. une demande en procédure simplifiée (art. 244 CPC) au lieu d’une demande en procédure ordinaire selon l’art. 221 CPC.
7 Dans ces cas, il nous semble qu’il faut distinguer :
– les vices de pure forme (p.ex. l’absence de signature, de procuration, de bordereau des pièces, ou d’indication d’éventuels représentants ou de la valeur litigieuse) peuvent là aussi être simplement corrigés, soit spontanément par le demandeur dans un courrier accompagnant le mémoire original, soit sur invitation du juge nouvellement saisi, selon l’art. 132 al. 1 CPC. Il n’y a alors pas de motif de déroger, à cet égard, aux exigences posées par l’ATF 141 III 481.
8 – la question est plus délicate pour les vices qui influencent aussi le fond, càd. le bien-fondé de la demande : alors qu’en procédure de conciliation ou en procédure simplifiée, il suffit de décrire l’objet du litige et (en procédure simplifiée) de produire les titres disponibles (art. 202 al. 2, art. 244 al. 1 CPC), la demande en procédure ordinaire – voire la requête en procédure sommaire (cf. art. 252 CPC et notes sous cette disposition) – doit contenir des allégués de fait et l’indication des moyens de preuves proposés (art. 221 al. 1 lit. d et e CPC). Toutefois, dans les causes soumises à la maxime des débats – soit pratiquement toutes les causes soumises à la procédure ordinaire, et une partie des causes soumises à la procédure sommaire -, il n’est que rarement admis que la demande qui ne respecte pas ces exigences est affectée d’un vice de forme, dont le juge doit permettre la rectification selon les art. 56 ou 132 al. 2 CPC : sauf lorsque le tribunal ne peut pas comprendre quel est l’objet du procès et que le défendeur ne pourrait pas se déterminer, le juge n’a pas à intervenir pour faire améliorer la demande (cf. ATF 144 III 54, notes sous art. 221 al. 1 lit. d, 2. et 2.a. et in newsletter du 7.2.2018). Au regard de cette jurisprudence, un mémoire qui contient une description de l’objet du litige n’est pas nécessairement affecté d’un vice de forme réparable. Cependant, à notre avis, lorsque dans la procédure initialement introduite, l’indication des preuves offertes n’était pas imposée, on doit considérer que le mémoire initial qui ne contient aucune indication à cet égard présente un vice de forme, ce qui justifie que selon l’art. 132 ou 56 CPC, le juge donne au demandeur l’occasion de compléter ce mémoire sur ce point. Il en va de même d’une description générique ou trop vague de l’objet du litige, sans exposé intelligible des faits. Si en revanche le mémoire contient une présentation de faits compréhensible et si des preuves sont offertes, il faut en principe considérer que – sous réserve de la correction d’éventuels autres vices de forme, selon l’art. 132 CPC – le mémoire satisfait aux exigences légales de contenu. La situation est alors la même que dans le cas traité dans le présent arrêt. Dès lors, le demandeur doit réintroduire l’original de son premier mémoire, sans modifications (supra N 5).
9 Ce mémoire peut cependant ne pas contenir d’allégués ou offres de preuves matériellement suffisants, en ce sens que les faits et preuves présentés ne sont pas concluants, et/ou ne peuvent pas suffire à démontrer le bien-fondé de la demande (cf. notes sous art. 221 al. 1 lit. d, 3. et 4.). Or ce vice matériel est plus grave qu’un vice formel: un exposé des faits incomplet ou insuffisant, ou l’omission d’offrir toutes les preuves, peuvent conduire au rejet définitif de la demande (cf. ATF 144 précité). Toutefois, comme le souligne le TF, même dans ce cas, le demandeur qui doit réintroduire son mémoire original n’est en principe pas défavorisé : il peut encore compléter librement sa demande au cours de la procédure, dans la mesure où il y dispose d’un second tour de parole illimité, qu’il exercera soit par écrit dans un second échange d’écritures, soit par oral lors d’une audience d’instruction, soit, à défaut, au début de l’audience des débats principaux (art. 229 al. 2 ; notes sous art. 229 al. 1 et 2, en part. ATF 140 III 312 et TF 4A_70/2019* du 6.8.2019, note in newsletter 2019-N22). Si sa demande initiale est matériellement incomplète, le demandeur ne pourra certes s’exprimer pleinement que lors de sa « deuxième chance ». Toute erreur ou omission sera lourde de conséquences, dès lors que par la suite, il ne pourra présenter que de vrais nova, ou des pseudo nova excusables (art. 229 al. 1 CPC). Cependant, au vu de la jurisprudence stricte du TF, qui exclut que le demandeur puisse bénéficier d’une « troisième chance », même p.ex. lorsqu’il est confronté à des arguments imprévisibles du défendeur (TF 4A_70/2019* précité), il n’est pas surprenant que le demandeur qui n’a pas suffisamment motivé sa demande dans le mémoire original, car il s’est trompé sur la compétence ou le type de procédure applicable, ne soit pas mieux traité.
10 Il est toutefois deux cas dans lesquels la possibilité de complément prévue par l’art. 229 al. 2 CPC n’est pas donnée :
10a – lorsque la procédure sommaire est applicable : les parties ne disposent alors, en principe, que d’un seul tour de parole illimité, à moins que le tribunal n’ordonne un second échange d’écritures ou une audience (ATF 144 III 117 c. 2.2, notes sous art. 229 al. 1 et 2, A.2.b. et sous art. 253, C.). Dans ces conditions, les manquements matériels du mémoire initial ne peuvent en principe plus être réparés, au risque que la requête soit définitivement rejetée.
10b – lorsque le défendeur ne dépose pas de réponse : en ce cas, le demandeur – du moins en procédure ordinaire, voire en procédure simplifiée – n’a pas de droit à une réplique, orale ou écrite, dans laquelle il pourrait compléter librement sa demande selon l’art. 229 al. 2 CPC (cf. TF 5A_921/2017 du 16.7.2018 c. 3.5, note sous art. 229 al. 1 et 2, A.1.). Si le mémoire réintroduit est formellement complet et que le tribunal estime que la cause est en état d’être jugée, il statue sans débats (art. 223 al. 2 CPC). Certes les faits allégués ne sont alors pas contestés, faute de réponse ; si néanmoins ces allégués sont insuffisants à fonder la prétention invoquée, la demande est définitivement rejetée (cf. notes sous art. 223 al. 2 CPC, en part. TF 5A_749/2016 du 11.5.2017 c. 4 et 5 et KGer/BL du 24.4.2012 (400 12 25) c. 2).
11 Il nous semble que dans ces deux hypothèses, la possibilité offerte par l’art. 63 CPC est illusoire, si le demandeur ne peut pas compléter son mémoire initial : en effet, il se trouve de manière inattendue pour lui dans une situation dans laquelle il ne peut plus améliorer son mémoire – matériellement insuffisant au regard de la procédure applicable -, alors que les défauts matériels de ce mémoire sont dus à son erreur sur la compétence ou la procédure – et non p.ex. à une pure négligence. Or le législateur a voulu, par la litispendance rétroactive, que le demandeur ait la possibilité, en dépit de son erreur, de ne pas perdre son droit. Il ne peut dès lors pas avoir voulu que le demandeur ne puisse adapter son mémoire qu’aux exigences formelles, mais non matérielles, de la procédure effectivement applicable, de sorte qu’en définitive, il perde de toute manière son droit.
12 Toutefois, donner au demandeur l’occasion de compléter son mémoire lors de la réintroduction de ce mémoire reviendrait à lui donner d’emblée un tour de parole d’avance sur le défendeur, ce qui ne respecterait pas l’égalité des parties. En outre, dès lors qu’au moment où la demande est réintroduite, un futur défaut du défendeur est toujours possible, il faudrait alors toujours permettre au demandeur de compléter son mémoire lors de sa réintroduction, ce qui irait à l’encontre de la jurisprudence que le TF vient de confirmer. On peut toutefois envisager une autre solution, dans les deux cas considérés: dans le premier, on peut imposer un second échange d’écritures ou une audience, si le demandeur en fait la requête après réception de la détermination du défendeur. Dans le second, on pourrait aussi permettre au demandeur, s’il le requiert lorsqu’il est avisé du défaut du défendeur, de compléter encore sa demande ; le défendeur pourrait ensuite se déterminer sur les nouveaux allégués et offres de preuves, mais pas guérir sa forclusion pour les allégués précédents.
Proposition de citation:
F. Bastons Bulletti in newsletter CPC Online 2019-N27, n°…
