Lorsque le locataire introduit, dans le délai de l’art. 273 al. 1 et 2 CO, une action en annulation du congé et une action en prolongation du bail et que, après la délivrance de l’autorisation de procéder, il suit en cause en prenant dans sa demande en justice uniquement des conclusions en prolongation du bail, la litispendance de son action en annulation du congé, créée par sa requête de conciliation, cesse (art. 209 al. 4 CPC). Il ne peut donc ensuite plus modifier ses conclusions puisque son action en annulation n’est plus pendante et que le délai de l’art. 273 al. 1 CO, qui n’est que de 30 jours, est désormais généralement échu et ne lui permet plus d’introduire une nouvelle action. Les possibilités de modification de la demande conformément aux art. 227 et 230 CPC présupposent que l’action soit pendante. (c. 3.4) En l’espèce, la demande modifiée comprenant des conclusions en annulation du congé n’a été déposée qu’après la cessation de la litispendance de cette action et, donc, la péremption de l’instance (art. 209 al. 4 CPC), et hors délai de l’art. 273 al. 1 CO pour déposer une nouvelle demande. Le chef de conclusions en annulation du congé était dès lors irrecevable. L’irrecevabilité des conclusions modifiées résulte du fait que la litispendance de l’action en annulation du congé a cessé d’exister à l’échéance du délai de l’art. 209 al. 4 CPC et que cette action ne pouvait être réintroduite valablement par modification des conclusions, puisque le délai de péremption de droit matériel était alors échu et, donc, le droit matériel éteint.
2021-N4 Péremption d’instance, péremption du droit matériel et modification de la demande
Note F. Bastons Bulletti
1 Par requête aux fins de conciliation déposée dans les délais péremptoires de l’art. 273 al. 1 et al. 2 CO, des locataires contestent la validité du congé qui leur a été donné par le bailleur et demandent la prolongation du bail. Une autorisation de procéder leur est délivrée. Dans le délai de 30 jours fixé par l’art. 209 al. 4 CPC, les locataires déposent leur demande devant le tribunal des baux, mais concluent uniquement à la prolongation du bail. Trois mois plus tard, ils modifient leur demande, concluant principalement à l’annulation du congé et subsidiairement, à la prolongation du bail. Le tribunal, puis la Cour de justice, déclarent irrecevable la conclusion en annulation du congé. Le TF confirme ces décisions.
2 En cumulant deux demandes dans leur requête de conciliation, les demandeurs avaient ouvert deux actions (art. 64 al. 2 CPC), dans les délais péremptoires de l’art. 271 al. 1 et 2 CO. Seule l’une d’elles (en prolongation du bail) a fait l’objet d’un suivi en cause dans le délai prescrit par l’art. 209 al. 4 CPC. Pour l’autre action (en annulation du congé), faute de suivi en cause la litispendance créée pour elle s’est éteinte, par la péremption de l’instance (cf. c. 3.1.2 de l’arrêt). Ceci ne ferait cependant pas obstacle, en soi, à une nouvelle requête en conciliation : l’extinction de la litispendance par la péremption de l’instance ne produit pas d’effet d’autorité de chose jugée (à la différence, notamment, d’un désistement d’action au sens des art. 65 et 241 CPC). Dès lors, la litispendance peut être recréée sur le même objet et entre les mêmes parties (cf. notes sous art. 209 al. 3 et 4, en part. ATF 140 III 561 c. 2.2.2.4). Cependant, lorsqu’un plaideur a laissé l’instance se périmer, la litispendance ne peut être créée qu’à nouveau, avec effet ex nunc ; la litispendance créée initialement a irrémédiablement pris fin (TF 4A_671/2016 du 15.6.2017 c. 2.4, note sous art. 64 al. 2 et in newsletter du 14.9.2017 ; il n’en va autrement que dans le cas – non réalisé ici – où la demande est déclarée irrecevable ou retirée pour l’un des motifs visés à l’art. 63 CPC : si la demande est réintroduite dans le délai d’un mois, la litispendance est alors restaurée avec effet rétroactif au jour du premier dépôt de l’acte introductif d’instance, cf. TF 4A_592/2013 du 4.3.2014 c. 3.2, note sous art. 63 al. 1, D. et sous art. 64 al. 2).
3 Cette situation n’a pas d’effets directs sur les délais péremptoires du droit matériel (TF 4A_671/2016 précité, ibid. et c. 3.1.2 i.f. du présent arrêt). Elle peut néanmoins être lourde de conséquences, lorsque la création de la litispendance avait permis d’ouvrir action, au sens de l’art. 64 al. 2 CPC, afin de sauvegarder un tel délai. Le respect du délai de péremption du droit matériel est en effet soumis à la condition que le requérant ne laisse pas l’instance se périmer (cf. ATF 140 III 561 c. 2.2.2.4, note sous art. 209 al. 3 et 4). Le plaideur qui n’a pas suivi en cause se trouve dès lors dans la même situation que s’il n’avait jamais rien entrepris pour respecter ce délai. Si au jour où la litispendance cesse, celui-ci est écoulé – ce qui est souvent le cas lorsque ce délai est bref, tel p.ex. le délai de 30 jours de l’art. 271 al. 1 CO – le droit matériel est périmé et en ce cas, il est vain d’introduire une nouvelle requête de conciliation.
4 Peut-être conscients que la litispendance de l’action en annulation avait pris fin par leur omission de suivre en cause et que le délai de l’art. 273 al. 1 CO était désormais écoulé, les demandeurs ont choisi d’ajouter une conclusion en annulation du congé dans la procédure, toujours pendante, en prolongation du bail. Ils ont ainsi tenté de faire renaître la litispendance de l’action en annulation du congé, par le biais d’une modification de leur demande en prolongation du bail.
5 Sous le seul angle de l’art. 227 CPC, relatif à la modification de la demande, cette démarche était en soi recevable, à notre avis. Les conditions d’identité de procédure applicable (procédure simplifiée, cf. art. 243 al. 2 lit. c CPC) et de connexité avec la demande en prolongation du bail, introduite et poursuivie à temps, étaient réalisées; en outre, la compétence locale et matérielle du tribunal saisi était a priori donnée. Certes, la condition d’une conciliation préalable (art. 197 CPC) n’était plus réalisée pour ce qui concerne la conclusion nouvelle en annulation du congé, dès lors que l’autorisation de procéder était périmée faute de suivi en cause dans le délai de l’art. 209 al. 4 CPC. Toutefois, si la modification d’une demande réunit les conditions de l’art. 227 al. 1 CPC (soit l’identité de procédure applicable et la connexité avec la demande initiale ou le consentement de la partie adverse), le préalable de conciliation n’est pas exigé (cf. notes sous art. 227 al. 1 et 2, C.1., en part. TF 4A_222/2017 du 8.5.2018 c. 4.1.2, note M. Heinzmann in newsletter du 23.8.2018; ég. PC CPC- Heinzmann/Clément art. 227 N 19).
6 Le TF retient néanmoins (c. 3.3 i.f. de l’arrêt) que le locataire qui n’a pas suivi en cause pour l’action en annulation du congé, mais uniquement pour la prolongation du bail, « ne peut donc ensuite plus modifier ses conclusions puisque son action en annulation n’est plus pendante », ajoutant que “[l]es possibilités de modification de la demande conformément aux art. 227 et 230 CPC présupposent que l’action soit pendante.” Cette affirmation nous semble à tout le moins ambiguë. Elle laisse entendre qu’une prétention pour laquelle l’instance est périmée ne pourrait jamais être réintroduite par le biais d’une modification des conclusions, même dans un cas où le délai péremptoire de droit matériel ne serait pas encore écoulé au moment de la modification – ou si l’action n’est soumise à aucun délai péremptoire. Or, la modification d’une demande implique un changement de l’objet du litige pendant ; celui-là peut notamment prendre la forme d’une prétention nouvelle (cf. notes sous art. 227 al. 1 et 2, B., p.ex. TF 4A_439/2014 du 16.2.2015 c. 5.4.3.1 ; AppGer/BS du 6.2.2019 (ZB.2018.7) c. 1.2.2 ; PC CPC-Heinzmann/Clément art. 227 N 1 s.). Ainsi, si la modification de la demande suppose bien évidemment qu’une procédure soit pendante pour un objet, le dépôt de la demande modifiée permet de créer la litispendance (art. 62 al. 1 CPC) pour un autre objet – en principe connexe au précédent et soumis au même type de procédure -, pour lequel, précisément, l’action n’est pas déjà pendante. Dès lors, contrairement à ce que l’arrêt semble énoncer, il n’est pas exclu, par une modification de la demande, d’introduire au procès un objet pour lequel l’action n’est pas encore – ou n’est plus – pendante. Dès lors (sous réserve d’un abus de droit manifeste, art. 52 CPC), on ne voit pas ce qui s’opposerait à ce qu’un objet pour lequel il n’a pas été suivi en cause (omission qui n’a pas les effets d’autorité de chose jugée d’un désistement, cf. N 2 supra) soit réintroduit au procès par le biais de la modification d’une demande pendante, si les conditions de l’art. 227 CPC sont réunies et si le droit matériel invoqué n’est pas périmé depuis lors. A suivre l’affirmation du TF, dans un tel cas le demandeur serait contraint de requérir à nouveau la conciliation – qui a déjà échoué – puis de déposer une demande distincte, dont l’éventuelle jonction avec la première dépendrait de l’appréciation du juge (art. 125 lit. c CPC). Or eu égard à la connexité de la demande modifiée avec la précédente ou à l’accord de la partie adverse, que suppose précisément l’art. 227 al. 1 lit a et b CPC, l’économie de procédure et de moyens commande que les deux prétentions soient jugées ensemble.
7 Il faut à notre avis préférer à cette affirmation du TF celle qu’il a formulée dans un autre cas similaire (cf. TF 5D_171/2017 du 24.4.2018 c. 2.3.2, note sous 227 al. 1 et 2, A., concernant l’augmentation de conclusions dans une procédure en contestation de l’état de collocation, également soumise à un délai péremptoire selon l’art. 250 al. 1 LP) : pour le nouvel objet du litige – en soi valablement – introduit par modification de la demande (en l’espèce, l’annulation du congé), la litispendance n’est créée qu’à la date de l’introduction de la demande modifiée, sans rétroagir à celle du dépôt de la demande initiale (en l’espèce, en prolongation du bail). Si à ce moment-là le droit matériel invoqué dans la demande modifiée est périmé, cette demande est irrecevable non pas au regard de l’art. 227 CPC, mais pour un autre motif, soit le défaut d’observation du délai légal d‘introduction de l’action, càd. la péremption du droit invoqué (sur l’irrecevabilité de la demande en ce cas, plutôt que son rejet, cf. notes sous art. 59 al. 2, F.; ég. TF 4A_171/2008 du 22.5.2008 c. 1.2). C’est ainsi bien l’échéance du délai péremptoire de l’art. 273 al. 1 CO – et non l’impossibilité de modifier la demande introduite – qui en l’espèce, ne permet plus aux demandeurs de conclure à l’annulation du congé.
8 Ainsi, après n’avoir déposé à temps (au regard de l’art. 209 al. 4 CPC) qu’une demande en prolongation du bail, les locataires ne pouvaient ni formuler une nouvelle requête de conciliation (N 2 supra), ni présenter une conclusion nouvelle en annulation du congé dans le procès en prolongation du bail (N 7 supra). Même si le droit de procédure permet en soi l’une ou l’autre de ces démarches, dans les deux cas, l’expiration du délai péremptoire de droit matériel selon l’art. 273 al. 1 CO s’oppose à ce que l’annulation du congé soit à nouveau demandée. Le droit matériel étant éteint, il ne peut plus être invoqué, ce que le juge du fond doit relever d’office (art. 57 et art. 60 CPC).
Proposition de citation:
F. Bastons Bulletti in newsletter CPC Online 2021-N4, n°…
