[Procédure devant le TFBrevets – Limitation d’un brevet intervenue après un double échange d’écritures et la communication d’un avis de juge expert] Si l’on interprète textuellement l’art. 229 al. 1 CPC, selon lequel l’on se fonde sur le moment de la survenance, la limitation du brevet [qui doit être appréciée selon la réglementation des nova, cf. c. 4.2] est un vrai nova. Une telle interprétation ne tient cependant pas suffisamment compte du fait que la réglementation des nova découle de la maxime éventuelle ; celle-ci comporte deux aspects : d’une part, les faits doivent être présentés de manière concentrée et, d’autre part, ils peuvent dans certaines circonstances – dans l’intérêt de la vérité matérielle – être encore introduits par la suite. Il est contraire au premier aspect de la maxime éventuelle que de qualifier de vrais nova des nova créés ultérieurement par un plaideur, qui – au gré de ce plaideur – auraient pu exister déjà avant la clôture de la phase d’allégations (nova dits potestatifs). La recevabilité de nova dont la survenance dépend de la volonté des parties s’apprécie dès lors selon qu’ils n’auraient pas pu être présentés auparavant en faisant preuve de la diligence requise, au sens de l’art. 229 al. 1 lit. b CPC.
2020-N22 Nova potestatifs : de faux vrais nova, de véritables pseudo nova
Note F. Bastons Bulletti
1 Une société ouvre action contre deux défenderesses devant le Tribunal fédéral des brevets (TFB), concluant principalement à ce qu’interdiction leur soit faite de commercialiser en Suisse des pièces de chirurgie orthopédique présentant les caractéristiques de celles dont elle a déposé le brevet. Subsidiairement, elle conclut à l’interdiction précitée pour les seules pièces présentant des caractéristiques plus spécifiques de celles dont elle a le brevet. Les défenderesses concluent au rejet de la demande, en faisant valoir l’invalidité du brevet. Après un double échange d’écritures, l’un des membres du tribunal communique son avis de juge expert, qui suit le point de vue des défenderesses. Peu après, la demanderesse indique avoir restreint auprès de l’institut fédéral de la propriété intellectuelle (IPI), par renonciation partielle, la partie suisse du brevet objet de la demande. Après des échanges de déterminations, le TFB statue sur la demande: il déclare irrecevable la conclusion principale (fondée sur la partie abandonnée des revendications du brevet), mais admet la conclusion subsidiaire. Il considère, en substance, que la restriction du brevet constitue un vrai nova, dès lors qu’elle est survenue après la fin de la phase d’allégations ; peu importe que ce nova ait été réalisé par la demanderesse elle-même. Dès lors qu’il a été invoqué sans délai après sa survenance, il est en outre admissible selon l’art. 229 al. 1 lit. a CPC (v. c. 3.2 de l’arrêt). Les défenderesses recourent avec succès au TF, qui annule la décision et raye la cause du rôle, faute d’objet. Il considère, d’une part, que la restriction du brevet constitue en réalité un pseudo nova (c. 5 de l’arrêt), qui s’avère ici tardif et dès lors, irrecevable (c. 6); d’autre part, la version précédente du brevet n’existant plus (avec effet ex tunc, art. 24 LBI), la procédure portant sur celle-ci a perdu son objet et ne répond plus à un intérêt, ce qui doit être constaté d’office (c. 7).
2 Passé la clôture de la phase d’allégations, au cours de laquelle l’introduction de faits et moyens de preuves au procès est illimitée (art. 229 al. 2 CPC, cf. notes sous art. 229 al. 1-2, A.), le CPC n’admet plus que restrictivement la présentation d’allégués de faits ou de moyens de preuve nouveaux (art. 229 al. 1 CPC). A cet égard, il distingue expressément entre les „novas proprement dits“, ou vrais nova, qui n’existaient pas avant la clôture de la phase d’allégations (art. 229 al. 1 lit. a CPC), et les « novas improprement dits », ou pseudo nova, qui existaient avant cette clôture mais n’ont pas été présentés alors (art. 229 al. 1 lit. b CPC) : les premiers sont recevables, à la seule condition d’être « invoqués sans retard » (art. 229 al. 1 CPC) ; les seconds doivent, en sus, ne pas avoir été « invoqués antérieurement bien que la partie qui s’en prévaut ait fait preuve de la diligence requise », càd. être excusables ; à défaut, ils sont irrecevables.
3 En l’espèce, le TFB, constatant que la renonciation partielle n’est survenue qu’après la clôture de la phase d’allégations, l’a qualifiée de vrai nova et a dès lors uniquement examiné si elle avait été invoquée sans délai. Le TF opère cependant une distinction supplémentaire: la qualification de vrai nova ne peut pas reposer uniquement sur le moment auquel le nova survient effectivement. Si ce moment est postérieur à la clôture de la phase d’allégations, il faut encore prendre en considération la maxime éventuelle, dont découle la règlementation des nova du CPC. Selon cette maxime, dans la procédure les parties doivent autant qu’elles le peuvent présenter tous leurs arguments dans une certaine phase du procès (soit, selon le CPC, la phase d’allégations, qui sauf en procédure sommaire, comprend deux tours de parole illimités ; cf. notes sous art. 229 al. 1-2, A.). Ainsi, elles ne sont pas autorisées à présenter d’abord une argumentation, puis, lorsqu’elles constatent que celle-ci ne convaincra pas, à introduire seulement plus tard des moyens, dont elles disposaient ou pouvaient disposer dès le départ, à l’appui d’une motivation subsidiaire. Or, si la survenance d’un fait dépend de la volonté de la partie qui le présente, elle peut par définition être provoquée et alléguée pendant la phase d’allégations déjà. Si un tel fait est réalisé, et dès lors présenté, après la clôture de cette phase, il est qualifié de nova potestatif. Dès lors qu’il aurait pu exister et être présenté avant la clôture de la phase d’allégations, si le plaideur l’avait voulu, il ne peut être traité comme un vrai nova, mais bien comme les faits qui existaient avant cette clôture (pseudo nova). Dès lors, il n’est recevable que s’il est excusable, càd. si le plaideur a fait preuve de la diligence requise (art. 229 al. 1 lit. b CPC).
4 ll résulte déjà de l’ATF 146 III 55 qu’un nova potestatif (restriction d’un brevet) est généralement excusable lorsque c’est – uniquement – la duplique du défendeur qui amène le demandeur à le faire survenir. Le cas visé dans cet ATF 146 concernait comme ici la renonciation partielle à un brevet, que le demandeur avait opérée et introduite en procédure après la fin de la phase d’allégations. Le TF a retenu que cette renonciation – qu’il a implicitement qualifiée de pseudo nova, mais qui était plus exactement un nova potestatif – réunirait les conditions de l’art. 229 al. 1 lit. b CPC et serait recevable, s’il s’avérait que la duplique avait causé son introduction au procès et s’il apparaissait que celle-ci avait eu lieu en réaction aux nova présentés dans la duplique (cf. ATF précité c. 2.5.2, note sous art. 229 al. 1-2, B.2.b. et in newsletter 2019-N22, n. 6-10). Il en va autrement du nova potestatif – renonciation partielle au brevet – présenté dans l’affaire jugée ici : le demandeur a attendu l’avis du juge-expert, qui retenait l’objection présentée dans la duplique des défenderesses, pour renoncer partiellement à son brevet. Ainsi, même si l’on peut admettre que la duplique est en partie la cause de cette renonciation, le (pseudo)nova n’a pas été invoqué en réaction à la duplique, mais à l’avis du juge-expert. Il n’a dès lors pas été introduit « sans retard », au sens de l’art. 229 al. 1 CPC (c. 6 de l’arrêt, non reproduit ici).
5 Même si dans ces deux causes, le TF s’est prononcé sur l’admissibilité de nova potestatifs consistant dans la restriction d’un brevet, la question se pose bien au-delà du droit des brevets, comme le relève le TF (c. 5.2 de l’arrêt). Dans deux arrêts antérieurs, non publiés (TF 4A_432/2013 du 14.1.2014 c. 2.3, note sous art. 317, C., et TF 4A_439/2014 du 16.2.2015 c. 5.3, note sous art. 229 al. 1 et 2, B.1.), il s’était déjà prononcé sur l’admissibilité de nova potestatifs – toutefois sans thématiser la question. Le premier cas (4A_432/2013), dans lequel il a jugé la production irrecevable, concernait une objection de compensation, présentée par le défendeur en instance d’appel seulement. Cette objection se fondait sur une créance compensante qui n’était devenue exigible qu’après le jugement attaqué et qui ainsi, constituait apparemment un vrai nova, recevable pourvu qu’il soit invoqué sans délai (art. 317 al. 1 lit. a CPC). L’exigibilité de cette créance dépendait toutefois de la volonté du créancier. Le TF a jugé incompatible avec la maxime éventuelle et la bonne foi que l’appelant attende « jusqu’à la procédure d’appel, pour des motifs purement tactiques, pour rendre la créance compensante exigible et l’invoquer en procédure ». En revanche, dans le second arrêt (4A_439/2014) il a considéré que le fait invoqué et le titre produit par le plaideur après la fin de la phase d’allégation, soit l’établissement, opéré la veille, d’une garantie bancaire, constituaient de vrais nova: il s’en est tenu au moment auquel le fait était survenu, jugeant sans pertinence que la garantie eût pu être établie auparavant déjà, si le plaideur l’avait décidé. Ce dernier arrêt doit aujourd’hui être considéré comme dépassé.
6 Il faut relever que la jurisprudence résultant du présent arrêt ne concerne pas seulement les allégués de faits (potestatifs) nouveaux, mais aussi les offres de preuves (potestatives) nouvelles, particulièrement celles qui sont destinées à prouver des faits déjà allégués à temps, ou non allégués avant la limitation des nova, mais qui existaient déjà (pseudo nova). Le TF a déjà admis que ces moyens de preuve (apparemment véritablement) nouveaux, recueillis après la fin de la phase d’allégation, ne sont recevables que si le plaideur établit ne pas avoir pu, de manière excusable, se les procurer auparavant (cf. TF 5A_86/2016 du 5.9.2016 c. 2.2 ; TF 4A_569/2013 du 24.3.2014 c. 2.3, notes sous art. 317 al. 1, D.), ce qui revient à les traiter comme des pseudo nova. Dans un arrêt très récent (TF 4A_76/2019 du 15.7.2020 c. 8.1 – 8.2, publié sur le site internet du TF le 23.9.2020), le TF a confirmé, en se référant au présent arrêt, que « le moyen de preuve, dont la production dépendait de la seule volonté de la défenderesse, doit être qualifié de pseudo- nova ». Il l’a jugé inadmissible, dès lors qu’il s’agissait d’une expertise et « qu’il est toujours possible et même nécessaire de requérir, en temps utile, l’administration d’une expertise en première instance lorsque les faits ne peuvent être prouvés que par ce moyen », précisant encore qu’ «une telle réquisition présentée seulement en instance d’appel sera toujours considérée comme tardive. ».
7 La jurisprudence doit à notre avis être saluée dans la mesure où elle soumet les nova potestatifs au régime des pseudo nova et non des vrais nova, sans s’arrêter au seul moment auquel ils sont survenus ; le TF apporte ici une clarification fondée et bienvenue de sa jurisprudence. En revanche, la conséquence que le TF en a récemment tirée, en ce qui concerne les offres de preuves (TF 4A_76/2019, supra N 6), ne convainc pas entièrement. Il nous semble en effet discutable d’affirmer que dès lors qu’une expertise peut toujours être requise avant la fin de la phase d’allégations, elle doit toujours être considérée comme tardivement offerte si la réquisition est formulée en appel – étant relevé qu’à suivre ce raisonnement, elle devrait aussi être irrecevable en première instance, dès la fin de la phase d’allégations. On peut au demeurant aussi bien affirmer que l’offre d’autres preuves encore, soit l’interrogatoire des parties, ou une inspection, voire des titres dont la confection intervient en général sur demande du plaideur (p.ex. un certificat, une attestation, une garantie..), ne dépend objectivement, elle aussi, que de la volonté du plaideur et peut donc toujours intervenir à temps. S’en tenir au seul critère de la volonté revient à écarter d’emblée ces moyens de preuves, dès la clôture de la phase d’allégations, au seul motif qu’il s’agit de nova potestatifs. Or comme le montre l’AF 146 III 55 précité (supra N 4), un nova potestatif n’est pas ipso facto irrecevable. Cette approche doit en tout cas être écartée lorsque le fait à établir est lui-même un vrai nova, survenu après la clôture de la phase d’allégations ; le TF semble au demeurant le concéder (TF 4A_76/2019 précité c. 8.2). Mais même s’il s’agit de prouver un fait qui existait déjà avant cette clôture, elle semble trop schématique. L’art. 229 al. 1 lit. b (resp., en appel, l’art. 317 al. 1 lit. b) CPC implique selon nous d’examiner encore si in concreto, on pouvait effectivement attendre d’un plaideur diligent qu’il présente ce moyen de preuve (nova potestatif) plus tôt, càd si son retard à l’offrir est ou non excusable. Or, même en faisant preuve de rigueur, il faut reconnaître qu’il n’est pas toujours simple pour un plaideur de déterminer d’avance si « les faits ne peuvent être prouvés que par [l]e moyen [de prouve en question] » (v. supra N 6 i.f.) ; encore faut-il qu’en l’espèce, le caractère probant du moyen de preuve en question ait raisonnablement pu être décelé dès le début du procès. Tel n’est à notre avis pas le cas si l’importance de ce moyen n’apparaît qu’en raison d’éléments connus ou survenus après la fin de la phase d’allégation (p.ex. des techniques nouvelles permettent d’obtenir, sur les faits déjà allégués, une expertise qui n’était pas envisageable jusqu’alors; p.ex. un objet perdu ou volé, dont l’inspection peut prouver des faits déjà allégués, est retrouvé; p.ex. l’inspection ou l’interrogatoire requis portent sur des faits qui existaient certes au début du procès, mais sur lesquels le plaideur n’avait aucun motif de faire administrer les preuve désormais requises). Il faut ainsi à notre avis examiner, dans chaque cas, si le retard est excusable, au regard des explications que doit fournir le plaideur. La diligence que l’on peut attendre s’apprécie toutefois strictement. Dans un arrêt récent (TF 4A_547/2019 du 9.7.2020 c. 3.1, concernant l’allégation tardive d’un fait – l’existence d’un traitement médical alternatif à celui appliqué en l’espèce au lésé – qui existait déjà au début du procès, mais dont le plaideur n’a eu connaissance que tardivement), il a ainsi énoncé que « l’on ne saurait certes exiger des parties l’impossible en ce sens qu’elles devraient envisager toutes les (possibles) éventualités qui pourraient interagir avec le litige, mais elles sont censées être attentives, de se faire une idée globale de l’objet du litige, du contexte dans lequel celui-ci s’inscrit, et de faire preuve d’anticipation cet égard ». Ainsi, l’on attend des parties – même lorsqu’elles doivent respecter un délai de détermination, ou si la cause est complexe – qu’elles mènent au besoin des investigations poussées, avant la fin de la phase d’allégations, pour identifier, voire prévoir, tous les faits et moyens de preuves qui pourraient s’avérer pertinents et pour apprécier s’il est concrètement opportun de les présenter.
8 Au vu de ces exigences strictes, dans le doute sur la pertinence concrète d’un allégué ou d’une offre de preuves, le plaideur pourra préférer sacrifier l’économie de procédure, la concision et la célérité, pour ne pas prétériter ses chances de succès au fond. Les plaideurs ont notamment intérêt à rechercher d’emblée et à offrir au plus tôt toutes les preuves envisageables, sans pouvoir attendre d’être mieux éclairés sur leur utilité pour leur cause. En outre, en cas de rejet de leur offre de preuve, ils doivent veiller à la maintenir et/ou la confirmer expressément, sans quoi celle-ci pourra être considérée comme définitivement abandonnée et ne sera plus recevable dans la suite du procès, notamment en appel (cf. ATF 138 III 374 c. 4.3.2, note sous art. 316 al. 3).
Proposition de citation:
F. Bastons Bulletti in newsletter CPC Online 2020-N22, n°…
