Il est douteux que l’on puisse ordonner un morcellement thématique de la réplique. (…) Un tel morcellement ne saurait en tout cas avoir pour conséquence que le demandeur se détermine plus de deux fois sans limites. (c. 2.4.1) Il n’est pas compatible avec la jurisprudence, selon laquelle en procédure ordinaire, les parties n’ont que deux fois la possibilité de s’exprimer sans limites sur la cause et notamment d’introduire des faits nouveaux au procès, que la demanderesse ait trois fois l’occasion de présenter des faits ou des moyens de preuve nouveaux, deux fois sans restriction thématique [la première dans sa demande, la seconde dans une réplique complémentaire] et une fois supplémentaire [dans une première réplique thématiquement limitée] exclusivement sur la question de la validité du brevet objet de la demande. (c. 2.4.2) Il est dans la nature du procès (civil) qu’au moment de la demande – càd., sous l’angle du droit des nova, au moment où il a pour la première fois l’occasion de s’exprimer sans limites -, le demandeur ne connaisse pas encore avec certitude les objections du défendeur. (…) Si des allégués nouveaux sont introduits dans la réponse, il ne saurait en résulter que le demandeur puisse d’exprimer trois fois sans limites sur ces questions. (c. 2.5.2) Si des nova sont présentés dans la duplique et que la demanderesse entend à son tour les contester par des pseudo nova, la condition de l’art. 229 al. 1 lit. b CPC est remplie, dans la mesure où ces nova ne pouvaient pas être introduits avant la clôture de la phase d’allégations, même en faisant preuve de la diligence requise. Pour que le demandeur puisse établir sa diligence, il est néanmoins indispensable que les nova présentés dans la duplique soient la cause de cette introduction de nova. Il faut, d’une part, que (seuls) les nova de duplique aient donné lieu à la présentation des pseudo nova, et, d’autre part, que tant techniquement que thématiquement, les pseudo nova apparaissent comme une réaction aux nova de duplique.
2019-N22 Deux tours de parole, deux échanges d’écritures – Les conditions d’une troisième chance
Note F. Bastons Bulletti
1 Une société titulaire d’un brevet d’invention agit contre une autre devant le tribunal fédéral des brevets (TFB), en alléguant que la défenderesse viole son brevet. Dans sa réponse, celle-ci soutient que ce brevet est nul. Le TFB invite la demanderesse à déposer une réplique restreinte à la question de la nullité du brevet. Il assigne une audience d’instruction, exclusivement destinée à la conciliation des parties. Cette tentative ayant échoué, le TFB invite ensuite la demanderesse à déposer sa réplique complémentaire, non restreinte. Dans cette réplique, la demanderesse présente des allégués nouveaux se rapportant à la validité du brevet (limitation des revendications de son brevet, cf. c. 2.5.1 de l’arrêt) et modifie ses conclusions. La défenderesse dépose ensuite sa duplique, dans laquelle elle présente à son tour des allégués nouveaux (notamment la production d’un brevet japonais détruisant le caractère de nouveauté d’une revendication du brevet en cause, v. c. 2.5.1). La demanderesse se détermine à leur égard. Après l’audience des débats principaux, le TFB rend une décision partielle, admettant partiellement la demande; il se fonde notamment sur le brevet japonais produit avec la duplique pour rejeter l’une des conclusions principales, mais admet une conclusion subsidiaire prise par la demanderesse dans sa réplique complémentaire. La défenderesse recourt au TF, reprochant au TFB d’avoir admis, sans réserve, les nova introduits dans la réplique complémentaire sur la question de la nullité du brevet. Le TF admet le recours. Son arrêt, destiné à la publication, répond à deux questions.
2 La première question concerne la règle, bien établie (v. not. ATF 140 III 312 c. 6.3.2.3, notes sous art. 229 al. 1 et 2, A.1.), des deux « tours de parole » : dans un procès régi par la maxime des débats, les parties ont chacune deux chances de s’exprimer – càd. d’introduire des allégués, des offres de preuves, des moyens d’attaque ou de défense – sans limites. Passés ces deux tours de parole, intervient la clôture de la phase d’allégations (Aktenschluss) ou limitation des nova (Novenschranke) : les parties ne peuvent désormais plus introduire d’éléments nouveaux au procès qu’aux conditions restrictives de l’art. 229 al. 1 CPC (N 6-9 infra). Or en l’espèce, le TFB avait permis à la demanderesse de déposer une réplique d’abord restreinte à une question (deuxième tour de parole de la demanderesse), puis une réplique complémentaire, lui accordant ainsi formellement un troisième tour de parole, du moins en ce qui concerne la question déjà objet de la réplique restreinte. Il s’agissait ici de savoir si des particularités de la procédure – p.ex. en matière de brevets – peuvent justifier qu’il soit accordé au demandeur une troisième chance de présenter sans limites de nouveaux arguments. La réponse est non.
3 Pour justifier sa démarche, le TFB exposait (cf. arrêt, c. 2.1) qu’il a pour pratique d’assigner une audience, exclusivement destinée à tenter la conciliation, après le premier échange d’écritures. Or dans les procès en violation d’un brevet, il est fréquent que dans sa réponse, le défendeur invoque la nullité de ce brevet, question sur laquelle le demandeur ne s’est pas encore exprimé. Pour connaître le point de vue de ce dernier avant de tenter la conciliation, il est utile de lui donner l’opportunité de se déterminer à ce sujet. Toutefois, pour respecter l’égalité des armes, la réplique doit être restreinte à cette question. En cas d’échec de la conciliation, la procédure se poursuit par un second échange d’écritures ordinaire, non restreint. De l’avis du TFB, seul ce procédé permet à chaque partie de s’exprimer deux fois sur toutes les questions objets du litige.
4 Le TF ne suit pas cet avis. Il relève que le procédé consistant à ordonner d’abord une réplique thématiquement restreinte (morcellement thématique), même supposé admissible (v. N 11-11c infra), ne peut en tout cas pas avoir pour effet que la demanderesse s’exprime plus de deux fois sans limites ; or, tel a bien été le cas (N 2). En particulier, dans sa demande, la demanderesse avait déjà la possibilité – même simplement théorique – de s’exprimer une première fois sur la validité du brevet. L’application de la règle des deux tours de parole, qui joue un rôle important pour la sécurité du droit (cf. déjà ATF 140 III 312 c. 6.3.2.3 précité) ne peut pas dépendre des motifs que le demandeur aurait eu, ou non, d’aborder dans sa demande la question soulevée dans la réponse. Ainsi, il n’est pas dérogé à la règle des deux tours de parole, même lorsque – ce qui n’est au demeurant pas caractéristique d’un procès du droit des brevets – le défendeur invoque dans sa réponse des arguments que le demandeur n’a pas prévus, ou qu’il n’a en tout cas pas combattus d’avance dans sa demande (tels p.ex. une objection de compensation, une exception de prescription, etc.). Dans cette situation aussi, le demandeur ne doit (plus) avoir qu’une occasion encore de répondre à ces arguments – soit dans une réplique écrite, soit dans une réplique orale à l’audience d’instruction ou au début de l’audience des débats principaux -, quand bien même le défendeur, pour sa part, pourra encore s’exprimer librement à leur sujet dans sa duplique. Ce qui importe est que le demandeur lui aussi a eu deux fois la possibilité de s’exprimer sur ces questions – la première fois dans la demande, peu importe qu’il l’ait fait ou non, ou même qu’il ait pu estimer opportun de le faire.
5 La solution est convaincante. Comme le relève le TF, on ne saurait faire dépendre le nombre effectif de tours de parole illimitée de la prévisibilité, ou non, des arguments invoqués de part ou d’autre. La notion de prévisibilité est en effet trop vague pour faire l’objet de règles sûres pour les parties, de sorte que c’est en définitive le juge qui déciderait du nombre de tours de parole illimitée accordés dans chaque cas, ce que la règle posée par le TF entend précisément exclure. La solution n’est en outre pas plus défavorable à une partie qu’à l’autre, car on peut aussi bien concevoir le cas où le demandeur attend sa réplique pour présenter pour la première fois des arguments auxquels le défendeur n’a pas encore songé: en ce cas, c’est celui-ci qui n’aura plus qu’un tour de parole illimité pour se déterminer.
6 La seconde question concerne les dénommés « nova de duplique »: quid lorsque le défendeur attend – comme il en a le droit – son second et dernier tour de parole illimité, soit la duplique, pour présenter des arguments nouveaux (en l’espèce, le brevet japonais) ? Le demandeur a alors épuisé ses deux tours de parole; peut-il encore présenter des nova pour se défendre de ces derniers arguments ? La réponse est oui, mais aux conditions de l’art. 229 al. 1 CPC: la possibilité de présenter de nouveaux moyens n’est plus illimitée.
7 L’application de l’art. 229 al. 1 CPC ne fait toutefois pas forcément obstacle à la présentation de nova. Selon l’art. 229 al. 1 lit. a CPC, l’introduction de vrais nova – càd. de faits ou moyens de preuve survenus après la clôture de la phase d’allégations – ne pose pas de problème, pourvu qu’elle ait lieu « sans délai » (cf. infra N 9). La situation est certes plus délicate lorsqu’il s’agit de pseudo nova – càd. de faits ou moyens de preuves qui existaient déjà avant la clôture de la phase d’allégations, mais n’ont pas été présentés jusqu’alors: ils doivent non seulement être introduits « sans délai », mais en outre, ne pas avoir pu être invoqués précédemment, bien que la partie qui s’en prévaut ait fait preuve de la diligence requise (pseudo nova dits excusables, cf. art. 229 al. 1 lit. b CPC). Le TF précise toutefois, à notre avis à juste titre, que dans l’examen de la condition de diligence, l’on ne peut en général pas exiger du demandeur que dans sa réplique (càd. lors de sa dernière occasion de présenter librement des arguments), il devance tous les arguments possibles que le défendeur présentera peut-être dans sa duplique. Dès lors, des pseudo nova ripostant à des « nova de duplique » sont en général considérés comme excusables, pourvu toutefois qu’ils aient bien été occasionnés par les arguments nouveaux articulés dans la duplique. En d’autres termes, il faut un lien de causalité, que le demandeur doit au besoin établir, entre les nouveaux éléments – librement – introduits par le défendeur dans sa duplique et les pseudo nova que le demandeur présente pour la première fois dans sa détermination sur cette duplique. Le tribunal doit examiner en détails cette question du lien de causalité, ce qui n’avait pas été fait en l’espèce, le TFB ayant admis à tort que le demandeur n’était pas encore soumis au régime de l’art. 229 al. 1 CPC. La cause lui a dès lors été renvoyée.
8 Le cas d’espèce présentait une particularité, en ce sens que le demandeur avait déjà présenté, dans sa réplique complémentaire (mais néanmoins après que la restriction des nova soit intervenue pour lui, cf. N 2-4 supra), les pseudo nova combattant les arguments que le défendeur a ensuite exposés dans sa duplique. Dans ces conditions, on aurait pu douter que les premiers aient été occasionnés par les seconds. Le TF précise cependant que le lien de causalité peut être donné même lorsque le demandeur a invoqué le nova, soumis aux restrictions de l’art. 229 al. 1 CPC, avant que le défendeur n’articule formellement l’argument auquel ce nova doit répondre. Ainsi, si le demandeur qui a déjà épuisé ses deux tours de parole se doute d’avance – p.ex. à la suite d’une séance de conciliation – de l’argument que le défendeur présentera dans sa duplique, et l’anticipe en le combattant immédiatement par des pseudo nova, on ne peut pas en déduire que ces nova seraient d’emblée sans lien de causalité avec les arguments que le défendeur n’introduira formellement que plus tard.
9 En général toutefois, le demandeur ne s’exprime pas par avance sur les arguments nouveaux de la duplique. Il se pose alors la question, que le TF n’a pas eu à résoudre, de la forme – exercice du « droit de réplique » résultant du droit d’être entendu (cf. notes sous art. 53, C.), mémoire supplémentaire dit « de nova » (Noveneingabe), ou intervention au début de l’audience des débats principaux – et du moment auquel il doit présenter les vrais ou pseudo nova qui réunissent les conditions de l’art. 229 al. 1 lit a ou b CPC. A cet égard, l’art. 229 al. 1 CPC utilise une formule ambiguë: il exige une invocation « sans retard », tout en énonçant que les nova en question « sont admis aux débats principaux ». La doctrine n’est pas unanime (cf. J.-D Schmid/Th. Hofer, Bestreitung von neuen Tatsachenbehauptungen in der schriftlichen Duplik, PCEF 2016, p. 282 ss, 292 ss) : selon certains auteurs, ces nova peuvent toujours être présentés à l’audience des débats principaux. D’autres estiment que les termes « sans retard » impliquent que le plaideur ne peut laisser s’écouler que quelques jours ou semaines avant de présenter les nova, ce qui ne permet que rarement d’attendre l’audience des débats principaux et implique un mémoire distinct (mémoire « droit de réplique » ou mémoire « de nova »). Il nous semble que tant le principe de la bonne foi que ceux d’égalité des armes et de célérité imposent au plaideur de présenter ses nova le plus tôt possible, càd. – par analogie avec la disposition fort similaire de l’art. 317 al. 1 CPC, relative à la présentation de nova en appel – en principe, et selon les circonstances, dans les 10 jours à 2 semaines dès qu’il est en mesure de les présenter. Le plus sûr est cependant d’aviser le tribunal et de requérir qu’il fixe un délai – qui pourra au besoin être prolongé – pour se déterminer sur les nouveaux arguments de la partie adverse. En cas de refus, la présentation pourra néanmoins être opérée spontanément et « sans retard », à moins que le tribunal n’invite le plaideur à attendre le début de l’audience des débats principaux, ou d’une audience d’instruction, pour y procéder.
10 Il résulte ainsi de l’arrêt que si la règle des deux tours de parole reste strictement appliquée, en revanche, la restriction des nova qui intervient après ces deux tours, selon l’art. 229 al. 1 CPC, ne fait en pratique guère obstacle à l’introduction ultérieure de nova, dans la mesure où ceux-ci étayent une riposte à des « nova de duplique ». Cette solution, qui maintient une règle claire et prévisible, tout en permettant une application en définitive assez souple des conditions auxquelles l’art. 229 al. 1 CPC subordonne la présentation ultérieure de nova, doit à notre avis être approuvée.
11 L’arrêt aborde aussi, sans la résoudre, une question relative à la direction de la procédure et à l’échange d’écritures. Il relève d’abord (c. 2.3.2) que le morcellement thématique de la réplique (N 4 supra) ordonné par le tribunal se distingue d’une limitation de la procédure, prévue par l’art. 125 lit. a CPC. Dans ce dernier cas, la procédure ne porte d’abord que sur une ou des questions ou conclusions déterminées, sur lesquelles il sera statué par une décision finale, partielle ou incidente (sur ces notions et la distinction entre elles, cf. notes sous art. 236 al. 1, B.; ég. BSK ZPO-Willisegger art. 222 N 35-37). Le principe des « deux tours de parole » selon l’art. 229 al. 2 CPC s’applique alors en deux temps, càd., successivement, aux questions traitées préalablement puis aux questions restantes. En l’espèce, une telle limitation de la procédure n’a toutefois pas été ordonnée, seule la réplique étant restreinte, dans un premier temps. Toujours est-il que les doutes que le TF a ensuite émis sur l’admissibilité de ce morcellement thématique (c. 2.4 de l’arrêt) ne nous semblent pas s’imposer.
11a Comme l’expose le TF, l’art. 229 CPC exclut certes que l’on permette d’abord une réplique limitée, puis une réplique complémentaire illimitée. En revanche, il ne nous semble pas contraire à l’art. 229 CPC d’ordonner successivement deux répliques limitées à des thèmes distincts. Si en l’espèce, la réplique « complémentaire » du demandeur avait été limitée au solde des questions non abordées dans la réplique « restreinte » (càd. à la violation du brevet, sans que la question de la nullité puisse à nouveau être abordée sans limites), on ne voit pas en quoi la règle des deux tours de parole aurait été violée – pas plus que dans le cas où le juge a ordonné une limitation de la procédure (v. N 10).
11b Il est vrai que la loi ne prévoit pas un tel morcellement de la réplique : l’art 225 CPC ne contient pas de disposition analogue à l’art. 222 al. 3 CPC pour la réponse. Ceci n’implique pas en soi que le procédé soit interdit. D’une part, la doctrine à laquelle se réfère le TF, et qui s’oppose à une restriction de la réplique, ne vise semble-t-il pas le cas d’un morcellement, mais celui où le demandeur ne serait invité à répliquer que sur certains points, ce droit lui étant dénié – pas seulement provisoirement – pour le reste (cf. BSK ZPO-Willisegger art. 225 N 11 ; cf. cep. CR CPC-Tappy art. 225 N 5, qui admet une application analogique de l’art. 222 al. 3 CPC, la restriction n’étant toutefois pas contraignante pour les parties). D’autre part, la direction du procès relève du pouvoir d’appréciation du premier juge et les simplifications prévues par l’art. 125 CPC ne sont pas exhaustives (« notamment »). Dès lors, une décision à cet égard ne pourrait à notre avis être sanctionnée qu’en cas d’inopportunité.
11c Le morcellement ne simplifie certes pas à l’évidence la procédure, puisqu’il conduit à décomposer la réplique en deux écritures successives – du moins en cas d’échec de la tentative de conciliation organisée entre-temps. Néanmoins, il peut être utile de connaître, avant de tenter la conciliation, la position de chacune des deux parties sur toutes les questions abordées, notamment sur une question soulevée pour la première fois dans la réponse (soit in casu celle de la validité du brevet), sans contraindre pour autant le demandeur à déposer une réplique entière, portant aussi sur les questions déjà traitées dans la demande (en l’espèce, la question de la violation du brevet) – ce qui impliquerait alors, sous l’angle de l’égalité des armes, de recueillir aussi la duplique du défendeur avant l’audience destinée à tenter la conciliation. Une telle audience reste certes possible aussi après un second échange d’écritures complet, mais l’expérience montre que plus les parties ont dû engager de temps et de coûts dans la procédure, plus il leur sera difficile de régler le litige – sur lequel pèse la question des frais – par transaction. Le procédé ne nous semble dès lors pas exclu, sous réserve du cas où la question soulevée dans la demande et celle posée dans la réponse sont liées entre elles, de sorte qu’il n’est pas possible de se déterminer sur l’une sans aborder l’autre. Quoi qu’il en soit, le juge qui décide de limiter la procédure, selon l’art. 125 lit. a CPC, peut lui aussi être confronté à la même difficulté ; le CPC n’en exclut pas pour autant le principe d’une limitation de la procédure.
Proposition de citation:
F. Bastons Bulletti in newsletter CPC Online 2019-N22, n…
