La décision d’une instance supérieure cantonale concernant une substitution de partie est une décision partielle (art. 91 LTF [ég. art. 236 CPC]; TF 4A_635/2017 et 4A_637/2017 du 8.8.2018 c. 1.2). [Contra, pour la procédure de recours cantonale (ordonnance d’instruction, recours recevable uniquement aux conditions de l’art. 319 lit. b ch. 2 CPC): KGer/SZ du 14.3.2019 (ZK2 2018 44)].
2020-N4 Décision indépendante sur une demande de substitution de partie – Quelle voie de droit ?
Note F. Bastons Bulletti
1 Le propriétaire d’une unité de propriété par étages dépose une demande fondée sur l’art. 641 al. 2 CC contre un autre copropriétaire, devant le tribunal. Dans sa réponse, le défendeur conclut au rejet de la demande. Le même jour, un tiers (société anonyme, SA) déclare vouloir prendre la place du défendeur au procès. Le demandeur s’oppose à la substitution de partie, alors que le défendeur et la SA concluent à l’admission de celle-ci. Le tribunal saisi statue: il prend acte de la substitution et ordonne que la SA soit mentionnée dans la procédure en tant que défenderesse à la place du défendeur initial. Le demandeur exerce dans les dix jours un recours stricto sensu au tribunal cantonal (TC). Celui-ci qualifie la décision sur la substitution de partie d’ordonnance d’instruction, qui n’est susceptible de recours stricto sensu qu’aux conditions de l’art. 319 lit. b ch. 2 CPC, càd. si l’ordonnance peut causer au recourant un préjudice difficilement réparable. Estimant que tel n’est pas le cas, il déclare le recours irrecevable. Il examine néanmoins le fond et en définitive, rejette le recours dans la mesure de sa recevabilité.
2 Le demandeur recourt au TF. Qualifiant la décision attaquée selon la LTF, celui-ci considère qu’ il s’agit d’une décision partielle, au sens de l’art. 91 LTF (c. 1.1). Elle est dès lors sujette au recours en matière civile, dont les conditions de recevabilité sont par ailleurs réunies en l’espèce. Le recourant critique, notamment, le prononcé d’irrecevabilité du TC. Relevant que celui-ci a néanmoins statué au fond, le TF n’examine pas le recours sur ce point, faute d’intérêt (c. 2.1). Ainsi, les questions de la qualification, selon le CPC, d’une décision en matière de substitution et celle de la voie de droit cantonale ouverte contre cette décision demeurent irrésolues. Cela est d’autant plus regrettable que la loi ne contient aucune indication à cet égard et que ces décisions ne sont pas très rares. En outre, les mêmes questions se posent régulièrement pour un certain nombre d’autres décisions cantonales – essentiellement des décisions de procédure – et leur portée pratique est importante.
3 Comme nous l’avons vu récemment (cf. note in newsletter 2019-N26 ad arrêt
TF 4A_475/2018* du 12.9.2019 [décision sur la récusation et prononcé d’amende d’ordre]; note in newsletter 2020-N2 ad arrêt KGer/BL du 14.5.2019 (410 19 32) [décision sur la procédure applicable et la valeur litigieuse]), il n’est pas toujours aisé de déterminer la nature juridique d’une décision. Or, dans le système du CPC, les deux voies de droit principales (appel et recours) dépendent essentiellement de la qualification de la décision attaquée – et non, p.ex. du type de procédure suivie, ou de l’autorité qui a prononcé la décision:
– s’il s’agit d’une décision finale, d’une décision incidente ou d’une décision de mesures provisionnelles, l’appel est la voie de droit primaire (art. 308 al. 1 CPC). Le recours stricto sensu lui est subsidiaire, en ce sens qu’il est ouvert si la valeur litigieuse minimale fixée pour l’appel (art. 308 al. 2 CPC) n’est pas atteinte (art. 319 lit. a CPC), ou si exceptionnellement, la loi impose le recours indépendamment de la valeur litigieuse (not. art. 309 CPC et art. 110 CPC);
– s’il s’agit d’une décision dite « sur incident », càd. d’une ordonnance d’instruction ou d’une « autre décision » au sens de l’art. 319 lit. b CPC, seul le recours stricto sensu peut être ouvert, à la condition encore, soit que la loi le prévoie (art. 319 lit. b ch. 1 CPC), soit que la décision ou l’ordonnance puisse causer un préjudice difficilement réparable (art. 319 lit. b ch. 2 CPC).
4 Le CPC connaît quatre types de décisions de première instance : la décision finale (art. 236 CPC), la décision incidente (art. 237 CPC), la décision de mesures provisionnelles (not. art. 261 ss CPC) et la décision dite « sur incident », qui comprend les ordonnances d’instruction et les « autres décisions » sur incident (art. 319 lit. b CPC). La LTF connaît aussi quatre sortes de décisions attaquables, dont la définition ne se recoupe cependant pas toujours avec celle du CPC : la décision finale (art. 90 LTF), la décision partielle (art. 91 LTF), la décision préjudicielle et incidente (art. 92 s. LTF) et la décision de mesures provisionnelles (art. 98 LTF). S’agissant des décisions finales et partielles, il est en tout cas admis :
– que la décision partielle est une variante de la décision finale (cf.
Message, 6952 ; notes sous art. 236 al. 1, B. en part. ATF 138 V 106 c. 1.1; ég. ATF 141 III 395 c. 2.2 et réf.; TF 4A_122/2019 du 10.4.2019 c. 1.2) : la seconde met entièrement fin à l’instance, que ce soit par une décision d’irrecevabilité ou de fond. La première met fin aussi à la procédure, mais seulement en ce qui concerne certaines conclusions distinctes, càd. en ce qui concerne un objet du litige, indépendant des autres (p.ex. une décision sur l’une des prétentions invoquées en cumul selon l’art. art. 90 CPC), ou l’une des parties au procès (tel un consort, un intervenant ou un appelé en cause ; cf. ATF 134 III 372 c. 1 [refus d’un appel en cause]) ;
– que l’art. 236 CPC, bien qu’il ne mentionne expressément que la « décision finale », vise tant les décisions finales proprement dites que les décisions partielles (cf. notes ibid., en part. TC/VD du 13.11.2015 (2015/607) c. 1.1 ; ég. TF 4A_545/2014 du 10.5.2015 c. 2.1 i.f.) ;
– que la notion de décision finale selon l’art. 236 CPC correspond à celle de l’art. 90 LTF (cf. notes sous art. 236 al. 1, A., en part. TF 4A_137/2013 du 7.11.2013 c. 7.2 – 7.3 n.p. in ATF 139 III 478 ; ég. TF 4A_545/2014 précité, c. 2.1.).
5 Dans un précédent arrêt (TF 4A_635/2017; 637/2017 du 8.8.2017 c. 1.1 ; cf. note sous art. 83 al. 1 à 3 et in newsletter du 25.10.2018), le TF a déjà eu l’occasion de préciser la qualification, sous l’angle de la LTF, d’une décision admettant la substitution. Relevant que celle-ci a pour conséquence que la partie demanderesse initiale est écartée définitivement de la procédure, il l’a qualifiée de décision partielle. Cette qualification, confirmée dans le présent arrêt, doit à notre avis prévaloir aussi pour déterminer les voies de droit en procédure cantonale, pour les motifs suivants :
– la décision partielle est une catégorie de décision finale, notion identique sous le CPC et la LTF (supra N 3) : une décision que le TF qualifie de finale ou partielle doit donc en principe recevoir la même qualification devant les autorités cantonales de recours ;
– la décision partielle est plus largement sujette à recours (au sens large, y compris à recours au TF) qu’une décision sur incident au sens de l’art. 319 lit. b ch. 2 CPC, telle une ordonnance d’instruction. Ainsi, qualifier une décision admettant la substitution d’ordonnance d’instruction revient à restreindre fortement la possibilité de la contester dans la procédure cantonale (supra N 4). Or une voie de droit cantonale ne saurait être plus étroite que le recours qui est ensuite ouvert devant le TF contre la même décision, sous peine de rendre illusoires les voies de droit de la LTF. Il faut dès lors admettre que la qualification donnée dans le présent arrêt doit prévaloir;
– enfin, la qualification donnée par le TF nous semble plus exacte : en effet, la décision qui admet une substitution de partie a pour effet, envers le substitué, de mettre entièrement fin au procès. Il en va de même, p.ex., des décisions d’irrecevabilité ou de rejet de la demande d’un – ou envers un – consort, ou qui refusent une intervention ou un appel en cause : elles aussi mettent fin au procès envers le participant concerné. Or une décision qui met fin à la procédure en ce qui concerne un objet du litige ou une partie est bien une décision partielle (supra, N 4). Celle-ci se distingue nettement d’une décision sur incident, telle une ordonnance d’instruction, qui ne peut pas mettre fin, même partiellement, à la procédure (newsletters précitées 2019-N26, n° 7 et 2020-N2, n° 5). Elle ne concerne en effet pas l’objet même du procès, ou la participation à ce procès, mais seulement la procédure elle-même, dont elle ne règle que l’aménagement ou la conduite (TF 4A_475/2018* précité, c. 3.2 et newsletters précitées, ibid.).
6 Il est vrai qu’en revanche, une décision qui – au contraire du cas d’espècei – refuse la substitution ne met pas fin au procès entre les parties et n’est ainsi ni finale, ni partielle. Elle est toutefois de nature à y mettre fin, envers la partie dont la substitution est en cause, si sur recours, une décision contraire est prononcée. Elle correspond dès lors à la notion de décision incidente, au sens de l’art. 237 CPC, soumise pour les voies de droit au même régime qu’une décision partielle ou finale (cf. art. 237 al. 2, 308 lit. a et 319 lit. a CPC ; ég. newsletter précitée 2020-N2, n° 5).
7 Il en résulte que la décision relative à la substitution – qu’elle l’admette ou la refuse – correspond à l’une des décisions visées aux art. 308 al. 1 lit. a et 319 lit. a CPC. Dès lors, selon la valeur litigieuse de la cause (art. 308 al. 2 CPC), elle est soumise soit à l’appel, soit au recours immédiats, sous peine de forclusion (cf. art. 237 al. 2 CPC, s’il s’agit d’une décision incidente). Le recourant n’a dès lors pas à prouver la menace d’un dommage difficilement réparable, au sens de l’art. 319 lit. b ch. 2 CPC. En outre, le délai d’appel ou de recours est en principe de 30 jours – et non de 10 jours, applicable aux ordonnances d’instruction (art. 321 al. 2 CPC) – , à moins que la décision n’ait été prononcée en procédure sommaire (art. 314 al. 1, 321 al. 2 CPC), ce qui suppose, à notre avis, que la cause principale elle-même soit soumise à la procédure sommaire ; rien ne permet en effet d’affirmer qu’en soi, une décision relative à la substitution devrait être prononcée en procédure sommaire (comp. pour la décision en matière de récusation, au demeurant qualifiée d’ « autre décision » au sens de l’art. 319 lit. b CPC : TF 4A_475/2018* du 12.9.2019 c. 3.2 – 3.3).
8 On le voit, la qualification de la décision a une portée décisive pour déterminer la voie de droit et les modalités de celle-ci. Or, la situation d’un plaideur est très différente selon qu’il ne peut déposer qu’un recours au sens strict, dans les dix jours, dont il doit de plus démontrer la recevabilité au sens de l’art. 319 lit. b ch. 2 CPC – comme tel est le cas si l’on suit le raisonnement du tribunal cantonal en l’espèce -, ou qu’il dispose d’un délai de 30 jours (art. 311 ZPO) pour préparer un mémoire d’appel, si l’on suit la qualification de la décision par le TF. Selon les circonstances de l’espèce, le régime des griefs admissibles (art. 320 ; art. 310 CPC), de l’effet suspensif du recours (art. 325 ; art. 315 CPC) ou de la recevabilité de nova ou de modifications de la demande (art. 326 ; art. 317 CPC) peut sensiblement influencer les chances de succès du recourant.
9 Il est vrai qu’il n’est pas toujours aisé de qualifier une décision. Concrètement, cette qualification – et ainsi, la possibilité et les conditions d’une voie de droit immédiate – ne dépend pas (seulement) de la question tranchée, mais selon les cas, du dispositif (admission ou rejet), et/ou de la personne concernée (p.ex. la décision admettant la substitution est finale pour le substitué, pour qui le procès prend entièrement fin ; de même, une décision peut être finale pour un tiers non partie au procès, alors qu’elle constituerait sans doute une ordonnance d’instruction pour les parties : cf. TF 4A_179/2019* du 24.9.2019 c. 1.1 [chroniqueur judiciaire exclu d’une audience]), et/ou du fait que la décision est prise ou non dans une procédure séparée (cf. pour l’ordonnance en matière de preuve à futur, notes sous art. 158 al. 2, 4.). Il est en particulier parfois malaisé de distinguer une ordonnance d’instruction d’une « autre décision » (cf. TF 4A_475/2018* du 12.9.2019 c. 3.2, concernant la décision sur demande de récusation, et newsletter 2019-N26 précitée) ou d’une décision finale, partielle ou incidente (outre le présent cas, cf. p.ex. les hésitations concernant la radiation du rôle selon l’art. 242 CPC, notes sous art. 242, B.2.). Faute de critères clairs, les avis de doctrine et les jurisprudences cantonales divergent sensiblement. Or, les hésitations précitées amènent en pratique les plaideurs à se contenter, à leur détriment, des voies de droit, délais de recours et griefs minima, alors qu’elles poussent les tribunaux, lorsqu’ils déclarent un recours irrecevable, à en examiner néanmoins le fond, ce qui est certes prudent, mais ne sert pas l’économie de procédure. Dans ce contexte, une clarification du législateur, par des critères précis, serait bienvenue.
Proposition de citation:
F. Bastons Bulletti in newsletter CPC Online 2020-N4, n°…
