Lorsqu’au contraire du cas traité dans l’ATF 139 III 486, le tribunal n’a pas lié le dies a quo du délai pour ouvrir action en inscription définitive de l’hypothèque à l’entrée en force de sa décision [relative à l’inscription provisoire de l’hypothèque], mais a uniquement indiqué que cette dernière serait communiquée au conservateur du registre foncier au moment de son entrée en force, il n’est pas arbitraire d’admettre que le report de la communication au registre foncier, dans la décision, ne se rapporte pas au délai imparti et n’influence dès lors pas son caractère exécutoire. On ne peut pas non plus reprocher au juge d’appel un déni de justice pour ne pas être entré en matière sur l’appel [dirigé contre la décision relative à l’inscription provisoire], devenu privé d’intérêt après que le délai précité ait échu sans être utilisé. (c. 2.2.2) L’extinction de l’inscription provisoire des hypothèques légales (due à l’absence d’introduction de l’action en inscription définitive dans le délai imparti à l’entrepreneur) est le motif pour lequel l’intérêt à l’appel a disparu et la cause a été rayée du rôle. La constatation de tels motifs par le juge entre dans le cadre de l’art. 242 CPC et ne peut être qualifiée de décision ultra petita. Le recourant n’a pas d’intérêt à contester l’invitation (et non l’ordre) donné au conservateur du registre foncier de radier l’inscription provisoire des hypothèques légales, dès lors que les intimés, en se fondant sur l’ordonnance de radiation du rôle, obtiendraient de toute manière la radiation sur simple requête au conservateur.
2019-N18 Procédure d’inscription d’une hypothèque légale des artisans et entrepreneurs – le point sur la jurisprudence récente
Note F. Bastons Bulletti
1 Un entrepreneur agit contre des propriétaires en inscription provisoire d’une hypothèque légale des artisans et entrepreneurs. Sa requête est entièrement admise au stade de l’inscription superprovisoire. En revanche, dans la décision de mesures provisionnelles ordinaires, l’inscription provisoire n’est ordonnée que pour la moitié du montant requis. Cette décision précise que l’inscription ordonnée subsistera jusqu’à 15 jours après l’entrée en force de la décision au fond, sur l’action en reconnaissance de dette et inscription définitive. Un délai de 30 jours est imparti au requérant pour ouvrir cette action, avec avis qu’à défaut, les inscriptions provisoires seront immédiatement radiées. Il est enfin précisé que la décision provisoire sera communiquée au Conservateur du registre foncier « à l’entrée en force ».
2 L’entrepreneur fait appel de la décision provisoire. En revanche, il n’introduit pas d’action en inscription définitive dans les 30 jours suivant la notification de l’ordonnance attaquée. Le tribunal d’appel constate que le délai imparti par le premier juge est expiré, de sorte que les hypothèques inscrites sont éteintes. Il raye dès lors la cause d’appel du rôle, faute d’objet (art. 242 CPC), en invitant en outre le conservateur du registre foncier à radier les inscriptions opérées à titre super-provisoire. L’entrepreneur recourt au TF, en vain.
3 Dans son recours, l’entrepreneur soutient que le premier juge, en précisant que sa décision ne serait communiquée au registre foncier qu’à son entrée en force, a suspendu soit le caractère exécutoire de sa décision, soit le délai imparti pour introduire l’action en inscription définitive, cette dernière devant nécessairement être précédée de l’inscription provisoire. Il soutient qu’ainsi, le délai en cause n’a pas encore commencé à courir. Le TF retient au contraire, d’une part, que – comme le recourant ne le conteste pas – l’appel n’a pas d’effet suspensif de l’exécution des mesures provisoires (art. 315 al. 4 CPC): le délai fixé pour ouvrir action court dès lors nonobstant l’appel. D’autre part, il est vrai que l’appel suspend dans tous les cas l’entrée en force de la décision, indépendamment de l’effet suspensif ou non de l’exécution (art. 315 al. 1 CPC ; ATF 139 III 486 c. 3, note sous art. 315 al. 1). Toutefois, en l’espèce, selon l’ordonnance attaquée, cette entrée en force ne conditionnait pas le début du délai d’ouverture d’action (au contraire du cas traité dans l’ATF 139 précité), mais uniquement la communication de la décision d’inscription provisoire au conservateur du registre foncier. Ce report de la communication s’expliquait par le fait que la décision provisoire n’admettait l’inscription des hypothèques que pour un montant bien inférieur à celui fixé dans l’ordonnance super-provisoire : le montant le plus élevé demeurerait ainsi inscrit jusqu’à droit connu sur le montant de l’inscription provisoire. Dans cette situation, le délai imparti par le premier juge, indépendant de l’entrée en force, n’était pas suspendu et il avait expiré, sans être utilisé, au cours de la procédure d’appel : les inscriptions opérées à titre super-provisoire étaient ainsi devenues caduques. Indépendamment des conclusions des parties en appel, le tribunal d’appel pouvait le constater, retenir que la cause était devenue sans objet et en conséquence, rayer la cause du rôle et inviter le conservateur du registre foncier à radier les hypothèques légales inscrites à titre superprovisoire.
4 Cet arrêt, qui nous semble entièrement justifié, peut être l’occasion de récapituler quelques arrêts récents concernant la procédure d’inscription provisoire et définitive de l’hypothèque légale des artisans et entrepreneurs (N 6 ss) , après un bref rappel du droit matériel (N 5).
5 Selon l’art. 839 al. 2 CC, l’inscription d’une hypothèque légale des artisans et entrepreneurs (dont les conditions sont fixées par l’art. 837 CC), doit être opérée – et non seulement requise, ou ordonnée – dans un délai de 4 mois après l’achèvement des travaux. Il s’agit d’un délai de péremption. Une inscription (super-)provisoire (art. 961 CC) suffit cependant à le préserver (art. 76 al. 3 ORF). Le juge qui ordonne l’inscription provisoire doit toutefois fixer la durée de celle-ci, soit directement, soit en fixant au requérant un délai pour demander au juge l’inscription définitive, l’inscription provisoire perdurant alors jusqu’à la décision finale sur cette demande (art. 961 al. 3 CC ; ATF 143 III 554 c. 2.1, notes sous art. 142, Champ d’application, et sous art. 263, B.). Ce délai, également péremptoire, ne peut être interrompu ni suspendu (ATF 119 II 434 c. 2a, notes ibid.), mais peut être prolongé, dès lors qu’il est fixé par le juge (ATF 143 précité c. 2.5.2 ; ATF 119 précité, ibid. ; ég. TF 5A_783/2014 du 4.11.2014 c. 1, note sous art. 144 al. 2, C.). S’il n’est pas utilisé, l’inscription provisoire devient caduque (ATF 119 précité, ibid.). Le caractère péremptoire des délais résultant de l’art. 839 al. 2 CC (4 mois), ou de l’art. 961 al. 3 CC (délai fixé par le juge), et le risque de perte du droit matériel qu’il implique, influencent la procédure d’inscription, sur laquelle plusieurs arrêts récents se sont prononcés.
I. Inscription provisoire
6 La décision d’inscription provisoire d’une hypothèque légale des artisans et entrepreneurs présente les caractéristiques d’une décision de mesures provisionnelles (ATF 137 III 563 c. 3.3, note sous art. 261, A.a.). Elle peut dès lors relever de la compétence matérielle d’un tribunal de commerce (art. 6 al. 5 CPC; ATF 137 précité, c. 3.2-3.4)., étant précisé que le droit à l’inscription d’une hypothèque des artisans et entrepreneurs est en relation étroite avec l’activité commerciale typique de l’entrepreneur, au sens de l’art. 6 al. 2 lit. a CPC (ATF 138 III 471 c. 4, note sous art. 6 al. 2 lit. a).
7 La décision d’inscription provisoire est prise en procédure sommaire (art. 248 lit. d CPC). Les maximes des débats (art. 55 al. 1 CPC) et de disposition (art. 58 al. 1 CPC) sont applicables. Sous réserve de simples vices de forme (cf. art. 132 CPC) et du devoir d’interpellation (art. 56 CPC), le juge ne peut intervenir pour faire rectifier ou compléter une requête insuffisante ou erronée (TF 5A_462/2013 du 12.11.2013 c. 3.3, note sous art. 47 lit. f : le juge et la greffière qui ont attiré l’attention du requérant sur le fait que le défendeur indiqué dans sa requête n’était pas l’unique propriétaire du fonds concerné ont été récusés). Il est dès lors fortement déconseillé d’attendre les derniers jours du délai de l’art. 839 al. 2 CC pour déposer la requête: toute erreur ou imprécision peut entraîner la perte définitive du droit dont l’inscription n’aura pas pu avoir lieu à temps, même dans les cas où le droit de procédure permettrait en soi de compléter ou rectifier – mais trop tard – la requête.
8 Les moyens de preuves sont en principe limités aux titres (art. 254 CPC). Le degré de preuve requis est encore moins strict que la simple vraisemblance: en raison du risque de péremption du droit, l’inscription provisoire ne peut être refusée que si l’existence du droit à l’inscription définitive du gage immobilier paraît exclue ou hautement invraisemblable (art. 961 al. 3 CC ; TF 5A_1016/2015 du 15.9.2016 c. 5.3 et réf., note sous art. 261 al. 1, B.).
9 La compétence locale du tribunal pour ordonner l’inscription provisoire est déterminée selon l’art. 13 CPC, dès lors qu’il s‘agit là d’une mesure provisionnelle (cf. TC/NE du 5.10.2016 (CACIV.2016.9), notes sous art. 29 et 13 et in newsletter du 28.6.2017).
10 L’inscription est fréquemment ordonnée d’abord à titre superprovisoire, sans audition du défendeur (art. 265 CPC) ; en cas d’urgence, l’ordre d’inscription peut même être donné au conservateur du registre foncier sans forme écrite (art. 48 al. 2 lit. a et al. 3 – 4 ORF). En cas de rejet (en pratique rare, cf. N 8) de la requête de mesures superprovisionnelles, au contraire du principe généralement retenu (ATF 137 III 417 c. 1.2 – 1.4, note sous art. 265, C.), un recours immédiat est ouvert, eu égard au risque de perte définitive du droit (ATF 140 III 289 c. 1.1. et réf., note ibid.). L’admission de la requête, en revanche, n’est pas sujette à recours : il sera statué sur les mesures provisionnelles ordinaires après audition des parties, l’ordonnance à cet égard remplaçant la décision de mesures superprovisionnelles (cf. ATF 137 précité ; ég. TF 5A_84/2018 du 8.11.2018 c. 4.2 et 4.4.2, note ibid. et in newsletter du 9.1.2019).
11 Une question délicate se pose lorsque l’inscription (super)provisoire est ordonnée par une autorité matériellement incompétente : Dans bien des cas, le délai péremptoire de 4 mois selon l’art. 839 al. 2 CC est écoulé lorsque l’incompétence est constatée – soit le plus souvent, au stade de la décision ordinaire sur l’inscription provisoire. Dès lors que seule l’inscription – et non seulement l’introduction de la requête d’inscription – sauvegarde le délai de 4 mois (art. 839 al. 2 CC ; N 5), une réintroduction de la requête auprès du juge compétent dans le délai d’un mois de l’art. 63 CPC préserve certes la litispendance, mais ne change rien au fait que le délai de l’art. 839 al. 2 CC est écoulé. La question de la validité de l’inscription qui a été opérée dans ce délai, mais sur ordre d’un juge incompétent, devient alors centrale: si l’on retient que l’ordonnance du juge incompétent est nulle, l’inscription doit être radiée. Si elle n’est qu’annulable, en revanche, la radiation ne pourra intervenir que s’il est fait appel ou recours de l’ordonnance d’inscription (ce qui est exclu s’il s’agit d’une ordonnance super-provisionnelle, N 10 i.f.), ou éventuellement, de l’ordonnance qui maintient l’inscription super-provisoire pendant le délai de saisine du juge compétent selon l’art. 63 CPC – à supposer encore qu’il soit erroné de maintenir néanmoins cette inscription jusqu’à la décision du juge compétent. Le TF ne s’est pas prononcé sur la question, à notre connaissance (cf. not. TF 5A_201/2012 du 17.7.2012, note sous art. 63 al. 1, C.). En revanche, deux décisions de l’OGer/AG et une décision du TC/VD ont admis – à notre avis à raison, sous réserve d’un cas d’incompétence qualifiée (v. notes sous art. 238, A.a.2.) – que l’inscription superprovisoire opérée à temps n’est pas nulle : elle peut être maintenue et demeurer valable jusqu’au prononcé du juge compétent, régulièrement saisi selon l’art. 63 CPC (OGer/AG du 13.11.2012 (ZSU.2012.286) ; HGer AG du 30.7.2014 (HSU 2014 37) ; TC/VD CACI du 13.3.2018 (HC/2018/286, n.165) ; ég. OGer/ZH du 23.5.2014 (LF 140025) ; contra R. Schumacher, DC 2013, 135 et DC 2014, 325).
12 Si la décision d’inscription provisoire est prise avant l’introduction du procès principal, tendant à l’inscription définitive, le juge impartit en général un délai au requérant pour ouvrir action en inscription définitive de l’hypothèque (N 5). Ce délai court, en principe, de la notification de la décision provisoire (v. cep. N 14). Bien qu’il soit fixé par le juge et comme tel, susceptible d’être prolongé (N 5), ce délai d’ouverture d’action résulte du droit matériel (art. 961 al. 3 CC), et non du droit de procédure (art. 263 CPC): en conséquence, il n’est pas calculé selon les art. 142 ss CPC, mais selon le droit matériel; il en résulte, notamment, qu’il n’est pas suspendu pendant les féries selon l’art. 145 al. 1 lit. b CPC (ATF 143 III 554 c. 2.5, SJ 2018 I 37).
13 La décision de première instance sur l’inscription provisoire est sujette à appel, lorsque la valeur litigieuse requise est atteinte – ce qui est le plus souvent le cas (art. 308 al. 1 lit. b et art. 308 al. 2 CPC); à défaut, le recours (art. 319 ss CPC) est ouvert. La décision étant prononcée en procédure sommaire, le délai est de 10 jours (art. 314 al. 1 ; art. 321 al. 2 CPC).
14 L’appel contre une décision d’inscription provisoire – comme le recours (art. 325 al. 2 CPC) – ne suspend pas le caractère exécutoire de cette décision (art. 315 al. 4 CPC), mais bien toujours son entrée en force (ATF 139 III 486 c. 3, note sous art. 315 al. 1 ; tel n’est pas le cas du recours, cf. art. 325 al. 1 CPC). Ainsi, lorsque le juge précise que le délai pour ouvrir action en inscription définitive ne commence à courir qu’à l’entrée en force de sa décision sur l’inscription provisoire, ce délai n’est déclenché, en cas d’appel, qu’à droit connu sur cet appel (ATF précité, ibid.) ; à défaut d’appel, il commence à courir à l’expiration du délai d’appel, alors que si seul le recours est ouvert, le délai court dans tous les cas dès la communication de la décision du premier juge.
15 Comme le précise l’arrêt commenté ici, la situation est différente lorsque seule la communication au registre foncier de la décision provisoire – et non le point de départ du délai pour demander l’inscription définitive – est reportée à l’entrée en force de cette décision (càd, en cas d’appel, au moment de la communication de la décision sur l’appel). Dans ce cas, à défaut d’autre précision, le délai imparti pour ouvrir action court dès la notification de la décision d’inscription provisoire de première instance (N 12). S’il n’est pas respecté, comme en l’espèce, non seulement la procédure d’appel devient sans objet, mais le droit à l’inscription d’une hypothèque légale est définitivement perdu (N 5).
16 La décision sur la requête d’inscription provisoire remplace l’ordonnance de mesures super-provisionnelles, qui devient caduque (N 10 i.f.). Si – comme en l’espèce – l’inscription ordonnée à titre superprovisionnel n’est pas (entièrement) confirmée, le requérant qui fait appel ou recours de l’ordonnance doit requérir l’effet suspensif (art. 315 al. 5 ou 325 al. 2 CPC), dont l’octroi produit ses effets ex tunc (TF 5A_1047/2017 du 3.5.2018 c. 3.3.2, note sous art. 315 al. 2 et 5 et in newsletter du 13.6.2018), pour éviter la radiation de l’inscription super-provisoire (cf. BSK ZPO-Sprecher art. 265 N 46), à moins que – comme en l’espèce- le juge n’ait ordonné que la radiation soit reportée à l’entrée en force de la décision sujette à appel. A défaut, le délai de l’art. 839 al. 2 CPC étant généralement écoulé, l’annotation radiée ne pourra plus être réinscrite.
17 Il peut certes être incommode pour le requérant de devoir ouvrir action en inscription définitive alors que le montant de l’inscription provisoire est encore débattu en appel (N 15). Toutefois, comme l’a relevé en l’espèce le tribunal d’appel (c. 2.1 de l’arrêt), le requérant dispose de plusieurs moyens pour éviter cet inconvénient : il peut requérir du juge d’appel l’octroi de l’effet suspensif (art. 315 al. 5 CPC ; N 16), de sorte que le délai imparti par le premier juge pour ouvrir action en inscription définitive ne commencera pas à courir; il peut aussi demander au premier juge la prolongation de ce délai, p.ex. jusqu’au prononcé de la décision sur l’appel (v. N 5). Il peut enfin ouvrir néanmoins l’action en inscription définitive dans le délai fixé et demander la suspension de la procédure (art. 126 CPC) jusqu’à droit connu sur l’appel relatif à inscription provisoire.
II. Inscription définitive
18 Pour l’inscription définitive, la compétence locale est déterminée selon l’art. 29 al. 1 lit. c CPC (cf. TC/NE du 5.10.2016 (CACIV.2016.9), notes sous art. 29 et 13 et in newsletter du 28.6.2017), étant précisé que ce for n’est pas impératif. Cependant, si – comme il y a souvent intérêt (cf. ATF 138 III 132 c. 4.2.2) – l’entrepreneur agit à la fois en inscription définitive de l‘hypothèque et en paiement de sa créance, ce cumul d’actions – objectif, voire aussi subjectif, lorsque le débiteur de l’entrepreneur n’est pas le propriétaire du gage – pourra lui donner la possibilité de choisir aussi le for du (ou de l’un des) défendeur(s) (art. 15 CPC). La compétence matérielle est fixée par le droit cantonal (art. 4 CPC) ; le litige peut relever du tribunal de commerce (art. 6 CPC ; N 6).
19 Un procès portant sur l’inscription définitive de l’hypothèque légale des artisans et entrepreneurs peut être soumis à l’arbitrage, à la condition – notamment – que la clause arbitrale lie le propriétaire de l’immeuble grevé, ce qui est douteux lorsque la clause est insérée dans un contrat d’entreprise qui ne le lie pas (ATF 141 III 444 c. 4.2.2, note sous art. 357).
20 L’action en inscription définitive qui fait suite à une inscription provisoire est introduite sans conciliation préalable (art. 198 lit. h CPC). Il en va de même de l’action cumulée en paiement, du moins si elle est dirigée contre la même personne (OGer/BE du 25.6.2015 (ZK 15 153) c. IV, note sous art. 198 lit. h) et pour le même montant (TC/VD CACI du 27.3.2013 (2013/180) ; contra [conciliation obligatoire pour l’action en paiement] : OGer/ZH du 17.9.2014 (LB130063) c. III. 3c, notes ibid.). Si une conciliation doit être tentée dans l’action en paiement, les effets du cumul pourront être rétablis par la suite, par la jonction des causes (art. 125 lit. c CPC) ou par la suspension préalable de l’action en inscription définitive (v. TF 4A_413/2012 du 14.1.2013 c. 6, note sous art. 197, B.c.).
Proposition de citation:
F. Bastons Bulletti in newsletter CPC Online 2019-N18, n…
