[Demande en entretien de l’enfant déposée au tribunal au cours d’une procédure devant l’autorité de protection de l’enfant (APE) relative au sort de l’enfant– recours au TF contre la décision de l’APE – conclusion en constat de la nullité de cette décision] L’APE est en principe, et en particulier lorsque les parents ne sont pas mariés, l’autorité compétente pour régler le sort de l’enfant ou pour prononcer des mesures de protection de l’enfant (cf. art. 315 CC), pour autant qu’un tribunal ne soit pas déjà saisi de ces questions, notamment à l’occasion d’une procédure de divorce ou de mesures protectrices (cf. art. 133, art. 176 al. 3, art. 298 et art. 315a s. CC). Toutefois, l’entretien de l’enfant est excepté de la compétence générale de règlementation extrajudiciaire : dans ce domaine, l’APE ne peut pas statuer de manière contraignante. Les modifications législatives entrées en vigueur le 1.1.2017 dans le cadre de la révision de l’entretien de l’enfant (règle de coordination, v. art. 298b al. 3 et 298d al. 3 CC ainsi qu’art. 304 al. 2 CPC) visent à faire trancher aussi les questions d’attribution et autres aspects du sort de l’enfant par le tribunal saisi de l’entretien, par attraction de compétence. (…) Notamment pour la garde et la participation à la prise en charge de l’enfant, l’APE doit certes renoncer à sa compétence de décision au profit du tribunal, dès que celui-ci est saisi de la question de l’entretien. On ne peut néanmoins pas dire qu’une décision de l’APE sur la garde et/ou la participation à la prise en charge de l’enfant, prononcée en violation de l’attraction de compétence en faveur du juge, serait nulle; en effet, l’APE statue là dans le domaine relevant du véritable noyau de sa compétence. En outre, il n’est dérogé à sa compétence de décision dans la procédure en cours que pour les actions en entretien et dès lors, de manière purement exceptionnelle; le principe est que l’APE mène à leur terme les procédures qui sont pendantes devant elle lorsqu’une procédure judiciaire est introduite (cf. art. 315a al. 3 ch. 1 CC). Dans ce contexte, la perte ultérieure de compétence résultant de l’attraction de compétence en faveur du tribunal n’est en tout cas pas « manifeste ou du moins aisément reconnaissable ». Le fait que les parties se sont laissées attraire sans réserve dans la procédure et l’ont poursuivie sans réserve après la litispendance de l’action en entretien doit aussi être pris en considération dans l’examen de la nullité (ATF 136 II 489 E. 3.3). (c. 5) Les décisions objectivement viciées ne sont qu’exceptionnellement nulles, mais sont en principe annulables. En l’espèce, faute de conclusions en ce sens (en effet, seul a été requis le constat de la nullité, cf. ATF 91 I 374 c. 5) et de motivation du recours à cet égard (cf. art. 42 al. 1 et 2 LTF), il n’y a pas lieu de décider si la décision du tribunal supérieur, contre laquelle un recours a été introduit à temps au TF, devrait être annulée, ou si eu égard au fait que les parties ont poursuivi sans réserve la procédure devant l’APE, elle devrait être maintenue.
2019-N24 Décision d’une autorité matériellement incompétente : quelle sanction ?
Note F. Bastons Bulletti
1 La mère d’un enfant né hors mariage s’adresse à l’autorité de protection de l’enfant (APE), en requérant une nouvelle réglementation de la prise en charge de l’enfant. L’autorité rend sa décision, contre laquelle le père recourt en vain. Le père recourt ensuite au TF. Il conclut, pour la première fois, au constat de la nullité de la décision de l’APE, en raison de l’incompétence matérielle de cette autorité. Il allègue, également pour la première fois, qu’avant l’introduction de la procédure devant l’APE, il a parallèlement créé au nom de l’enfant la litispendance d’une procédure en entretien, par une requête aux fins de conciliation; il a ensuite déposé au tribunal la demande contre la mère, alors que la procédure devant l’APE était encore en cours. Ce n’est qu’à l’audience des débats principaux, dans la procédure en entretien, soit après le prononcé des décisions de l’APE et sur recours, que les parties se sont rendu compte de l’incompétence de l’APE, résultant des nouveaux art. 298b al. 3 et 298d al. 3 CC. Le TF rejette le recours, dans la mesure de sa recevabilité: il reconnaît l’incompétence de l’APE, mais refuse de constater la nullité. Il laisse ensuite ouverte la question de l’annulabilité de la décision, faute de conclusions comme de motivation du recours à cet égard.
2 En ce qui concerne la compétence matérielle, le TF relève qu’à la suite de la révision du droit de l’entretien de l’enfant, entrée en vigueur le 1er janvier 2017, la loi (art. 298b al. 3 CC; art. 298d al. 3 CC; art. 304 al. 2 CPC) prévoit désormais une attraction de compétence en faveur du tribunal saisi d’une action en entretien de l’enfant, en ce sens que celui-ci est également compétent pour statuer sur les autres points concernant le sort de l’enfant. Si une procédure relevant de la compétence de l’APE est déjà pendante à l’introduction de l’action en entretien, la cause doit être transmise au juge. Il faut relever que cette attraction de compétence soulève de nombreuses questions de procédure, que le TF n’a pas encore eu à résoudre (cf. not. S. Zogg, Selbständige Unterhaltsklagen mit Annexentscheid über die weiteren Kinderbelange – verfahrensrechtliche Fragen, FamPra.ch 1/2019, 1 ss; E. Senn, Verfahrensrechtliche Streiflichter zu den Revisionen der elterlichen Sorge und des Kindesunterhaltsrechts, FamPra.ch 4/2017, 971 ss). Notamment, les parties à la procédure devant l’APE sont les deux parents, alors que les parties à l’action en entretien sont l’enfant et le parent auquel l’entretien est réclamé. A cet égard, même si la question ne se posait pas en l’espèce, le TF indique (c. 4 de l’arrêt) que le parent non partie à la procédure en entretien – mais qui le plus souvent, y représente l’enfant, cf. arrêt TF 5A_244/2018* commenté ci-dessous – doit être formellement impliqué („förmlichen Einbezug“) dans cette procédure, lorsque des questions relatives au sort de l’enfant y sont aussi traitées. Le TF n’indique cependant pas sous quelle forme précise doit intervenir cette implication, dont dépendent de nombreuses questions (p.ex. le parent « impliqué » doit-il être entendu comme partie, ou comme témoin? A-t-il le pouvoir de retirer l’action?). Il reste à attendre d’autres arrêts à ce sujet.
3 Bien que l’APE ait ainsi été matériellement incompétente, le TF refuse de constater la nullité de la décision. Confirmant sa jurisprudence, il rappelle que l’incompétence matérielle peut certes avoir pour conséquence la nullité de la décision; toutefois, cette conséquence n’est pas automatique. Elle n’est au contraire donnée que si l’incompétence est manifeste ou du moins, aisément reconnaissable, et que le constat de la nullité ne met pas en péril la sécurité du droit (cf. notes sous art. 238, A.a.1, en part. ATF 129 I 361 c. 2.1, JT 2004 II 47 ). Tel n’est pas le cas lorsque l’autorité qui a statué avait un pouvoir général de décision dans le domaine concerné (cf. notes sous art. 238, A.a.2., en part. ATF 137 III 217 c. 2.4.3, JdT 2012 II 311 et réf. ; TF 5A_647/2010 du 10.3.2011 c. 5 [l’incompétence ratione valoris ne suffit pas à rendre la décision nulle]). Or en l’espèce, la décision concernant la prise en charge de l’enfant relevait bien d’un domaine dans lequel l’APE dispose d’un pouvoir général de décision: la compétence pour statuer sur le sort de l’enfant dans une procédure indépendante (hors d’une procédure matrimoniale) est en principe donnée à l’APE et ne lui est qu’exceptionnellement soustraite, notamment lorsque le juge est saisi d’une action en entretien de l’enfant. L’incompétence matérielle n’était dès lors pas manifeste, de sorte que la décision ne pouvait être nulle (dans le même sens, dans un cas d’incompétence matérielle d’une APE en raison de la litispendance d’une procédure en divorce, TF 5A_393/2018 du 21.8.2018 c. 2.2.2, notes sous art. 238, A.a.2). Cette solution ne surprend pas et convainc entièrement : la nullité porte atteinte à la sécurité des relations juridiques et doit demeurer exceptionnelle. L’arrêt le confirme dans le cadre d’une incompétence matérielle résultant du nouvel art. 304 al. 2 CPC.
4 La nullité étant à juste titre écartée, la décision de l’autorité matériellement incompétente n’en demeure pas moins viciée. Il se pose alors la question de son annulation, dans la mesure où le recours est recevable. A cet égard, l’arrêt (cf. c. 5) est plus surprenant. D’une part, il retient que faute de conclusion en annulation comme de motivation spécifique à cet égard, la question ne peut être examinée (infra N 5). En outre, il laisse entendre que même si la question pouvait être examinée, il n’est pas certain que la décision devrait être annulée (infra N 6).
5 En l’espèce, l’incompétence matérielle n’a été invoquée qu’au stade du recours – en soi recevable – au TF. En application de la LTF (art. 42 al. 1 et 2), le TF a relevé que l’annulation de la décision supposait des conclusions et une motivation spécifiques (cf. c. 5 de l’arrêt; dans le même sens, cf. ATF 136 II 489 c. 3.2). Celles-ci faisant défaut en l’espèce, il a refusé d’examiner si la décision devait être annulée.
5a Dans le présent commentaire, axé sur le CPC, l’on n’examinera pas la question sous l’angle de la LTF. Il nous semble en revanche que la solution ne pourrait pas être la même dans une procédure cantonale d’appel ou de recours, s’il est conclu – à tort – uniquement au constat de la nullité en raison de l’incompétence matérielle. L’art. 60 CPC impose l’examen d’office des conditions de recevabilité, dont fait partie la compétence matérielle (art. 59 al. 2 lit. b CPC). La jurisprudence en a déduit que même l’autorité de recours doit relever d’office l’incompétence matérielle, même sans griefs ni conclusions à ce sujet (cf. notes sous art. 60, A.a.a et sous art. 310, II.A.b., en part. TF 4A_100/2016 du 13.7.2016 c. 2.1.1 n.p. in ATF 142 III 515 ; TF 4A_291/2015 du 3.2.2016 c. 3.2 ; TF 4A_301/2015 du 3.2.2016 c. 3.2 ; TF 4A_488/2014 du 20.2.2015 E. 3.1, n.p. in ATF 141 III 137; TC/VD du 4.9.2015 (2015/461) c. 2c, JdT 2015 III 245; OGer/ZH du 4.4.2016 [NG150023] c. 2.3 et réf.). Il est vrai que le TF motive cette jurisprudence par le fait qu’une décision prononcée par une autorité matériellement incompétente peut être nulle. Cependant, quand bien même la décision de l’autorité incompétente n’est pas nulle, mais seulement annulable sur recours, à notre avis, l’absence de conclusions subsidiaires en annulation de la décision et de motivation spécifique de ces dernières ne peut empêcher l’examen du caractère annulable de la décision. D’une part, dès lors que la nullité est une forme qualifiée de l’invalidité, il faut à notre avis admettre que celui qui conclut au constat de la nullité conclut aussi – a majore ad minus – à l’annulation de la décision (cf. TF 5A_702/2016 du 28.3.2017 c. 3, note sous art. 58 al. 1, C.3.: dans le cadre d’un procès relatif à l’invalidité, le constat de la nullité est admissible; ég. ATF 132 II 342 c. 2.3 : recours tendant à l’annulation d’une décision ; constat d’office de la nullité). Quant à la motivation du grief, d’autre part, on ne voit pas en quoi elle pourrait être insuffisante: lorsque le recourant demande le constat de la nullité en raison de l’incompétence matérielle de l’autorité qui a statué, il se prévaut précisément de l’incompétence matérielle ; même si à l’appui de ce grief d’incompétence, il allègue des faits nouveaux (pseudo nova), ceux-ci doivent à notre avis être en principe pris d’office en considération, en dépit des art. 317 al. 1 et 326 CPC (cf. note in newsletter du 18.1.2018 ad arrêt TF 4A_229/2017, i.f. ; cf. ég. notes sous art. 60, A.a.b., en part. TF 4A_100/2016 du 13.7.2016 c. 2.1 n.p. in ATF 142 III 515; sur l’admissibilité des nova dans le cadre de la maxime inquisitoire stricte, v. ATF 144 III 349 c. 4.2.1, note sous art. 317 al. 1, B.a.b.), sous réserve toutefois d’un abus de droit (cf. infra N 7). Le tribunal peut tirer, d’office, de la motivation une autre conséquence juridique que le recourant, càd. annuler la décision au lieu d’en constater la nullité, sans s’écarter des griefs formulés et motivés. Bien plus, le TF a déjà jugé que lorsqu’une décision rendue par une autorité matériellement incompétente est régulièrement attaquée, la question de la nullité n’a pas besoin d’être résolue, dès lors que cette décision peut être annulée (ATF 140 III 227 c. 3.3, note sous art. 138, A.a.5.) : en d’autres termes, la motivation présentée à l’appui de la conclusion en constat de la nullité suffit nécessairement, dans la mesure où elle est recevable, à motiver aussi l’annulation de la décision, qui doit alors être seule examinée.
5b La situation – toujours au stade d’une procédure de recours cantonale – peut être différente si le recourant n’invoque pas du tout l’incompétence matérielle: certes, l’art. 60 CPC, situé dans la partie générale du code, doit aussi s’appliquer en procédure d’appel ou de recours (cf. supra N 5a, précisément pour l’incompétence matérielle). Toutefois, à notre avis, le juge de deuxième instance ne saurait être tenu de relever d’office le vice que nul n’invoque, dans la mesure où ce vice n’a (clairement) pas pour conséquence la nullité de la décision.
6 Certes sans résoudre la question (cf. N 5), le TF envisage en outre que le vice de la décision, même objet de conclusions et griefs recevables, puisse néanmoins ne pas imposer l’annulation, du fait que les parties ont continué sans réserve la procédure devant l’APE (cf. c. 5 de l’arrêt). Il semble ainsi pouvoir admettre que la compétence matérielle fasse l’objet d’une acceptation tacite. Or si une telle acceptation peut jouer un rôle pour refuser la sanction de la nullité (cf. ATF 134 II 489 c. 3.3, cité au c. 4 i.f. de l’arrêt), de jurisprudence jusqu’ici constante (cf. notes sous art. 4, B., en part. ATF 138 III 471 c. 3.1), la compétence matérielle est soustraite à la libre disposition des parties – à moins que la loi ne prévoie une possibilité de choix, ce qui n’est précisément pas le cas des dispositions qui sont en cause en l’espèce (cf. art. 298b al. 3 et art. 298d al. 3 CC, art. 304 al. 2 CPC). Ainsi, au contraire de la compétence locale (cf. art. 17 et 18 CPC), la compétence matérielle ne peut en principe faire l’objet ni d’une convention, ni d’une acceptation tacite (« Einlassung »; cf. notes sous art. 4, B. et sous art. 60. A.a.a., en part. ATF 143 III 495 c. 2.2.2.3. i.f. ; ATF 142 III 515 c. 2.2.1 ; ATF 140 III 355 c. 2.4 ; TF 4A_488/2014 du 20.2.2015 c. 3.2 n.p. in ATF 141 III 137). On ne voit dès lors pas bien comment le fait qu’une partie s’est laissée attraire devant une autorité matériellement incompétente pourrait, en soi, faire obstacle à l’annulation de la décision, même lorsque le vice n’est pas grave au point d’entraîner la nullité. Le TF a au contraire jugé que le défendeur qui se laisse attraire devant un tribunal matériellement incompétent ne perd pas la possibilité de se prévaloir plus tard de l’incompétence, voire de demander dans un recours l’annulation de la décision, que le juge doit de toute manière prononcer d’office (art. 60 CPC et supra N 5a ; TF 4A_488/2014 du 20.2.2015 c. 3.1 n.p. in ATF 141 III 137 : incompétence ratione valoris du premier juge invoquée seulement au stade de l’appel ; ég. TF 4A_100/2016 du 13.7.2016 c. 2.1 et 2.2.1 part. publ. in ATF 142 III 515 : incompétence ratione materiae – non manifeste – invoquée seulement au stade du recours au TF). Quoi qu’il en soit, le TF ayant laissé la question ouverte, on ne peut pas supposer si, et cas échéant à quelles conditions, la décision – certes non nulle – de l’APE incompétente pourrait être maintenue nonobstant un recours recevable, ni si ce maintien, s’il était possible, pourrait aussi avoir lieu dans d’autres cas d’incompétence ratione materiae. Admettre une « Einlassung » selon les cas, lorsque le vice est de (très) peu de gravité, peut sembler séduisant, mais pourrait créer une insécurité peu souhaitable.
7 Dans son résultat, l’arrêt doit néanmoins être approuvé: l’annulation de la décision de l’APE aurait conduit à faire à nouveau trancher les mêmes questions par le juge de l’entretien. L’économie de procédure en aurait pâti, sans que l’on discerne quel intérêt l’aurait commandé : notamment, on ne voit pas de différence majeure entre la procédure (simplifiée, art. 295 CPC) applicable devant le tribunal et celle applicable devant l’APE, étant relevé qu’elles sont en particulier toutes deux soumises aux maximes inquisitoire stricte et d’office (art. 296 al. 1 et 3 CPC ; art. 314 al. 1 cum art. 446 al. 1-3 CC). Il nous semble toutefois que le même résultat aurait pu être atteint, sans remettre en cause le principe de l’invalidité d’une décision rendue par une autorité matériellement incompétente ni le caractère impératif de la compétence matérielle, en ayant recours à l’interdiction de l’abus de droit (art. 52 CPC; cf. pour l’abus de droit à l’invoquer tardivement l’invalidité d’une autorisation de procéder, TF 5A_347/2018 du 26.10.2018 c. 3.2 et 3.2.4, note sous art. 60, A.a.a. ; pour l’invocation tardive et abusive de l’incompétence matérielle, TF 4P.111/2002 du 8.10.2002 c. 2.4 i.f.). Le fait que le tribunal doive examiner d’office la recevabilité ne s’y oppose pas (TF 5A_347/2018 précité c. 3.2.4 et réf : ATF 105 II 149 c. 3a). En l’espèce, il apparaît certes que le recourant n’avait pas sciemment gardé en réserve l’argument de l’incompétence de l’APE, dont il semble que lui-même, comme la partie adverse, n’ont été conscients qu’après la fin de la procédure cantonale (sur le devoir général de réaction immédiate lorsqu’une partie a connaissance d’un vice de procédure, cf. notes sous art. 52, B.a.). Cependant, il semble qu’en se prévalant devant le TF de l’incompétence de l’APEA, le recourant cherchait moins à protéger l’intérêt – au demeurant peu important en l’espèce – à ce que le sort de l’enfant soit tranché par le juge saisi de l’action en entretien, qu’à obtenir une nouvelle chance de faire triompher son point de vue. Un tel intérêt n’étant pas celui que la règle de compétence matérielle en cause a pour but de protéger, l’interdiction de l’abus de droit aurait pu lui être opposée (cf. notes sous art. 52, A., en part. ATF 138 III 401 c. 2.4.1).
Proposition de citation:
F. Bastons Bulletti in newsletter CPC Online 2020-N24, n°…
