Die Voraussetzung der fehlenden Aussichtslosigkeit bezieht sich nicht auf das Armenrechtsgesuch selbst, sondern auf die Begehren im Hauptverfahren. (E. 3.3.2) Der Entscheid über die Gewährung oder die Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege erwächst als prozessleitende Verfügung nur in formelle, nicht jedoch in materielle Rechtskraft. Ein für denselben Prozess gestelltes neues Gesuch, das sich auf veränderte Umstände (echte Noven) stützt, ist deshalb grundsätzlich zulässig (BGer 5A_886/2017 vom 20.3.2018 E. 3.3.2, SJ 2018 I 427). (…) Vom Umfang her kann die unentgeltliche Rechtspflege grundsätzlich nur für die Zeit ab Einreichung des neuen Gesuchs gewährt werden (Art. 119 Abs. 4 ZPO e contrario; s. BGer 5A_181/2012 vom 27.6.2012 E. 2.3.3). Auch für die Anspruchsvoraussetzung der fehlenden Aussichtslosigkeit der Hauptsachebegehren kommt es auf die Verhältnisse zur Zeit der (neuerlichen) Gesuchstellung an. (…) Allein der Umstand, dass sich das Gericht im ersten Armenrechtsentscheid nicht zur Voraussetzung der fehlenden Aussichtslosigkeit äusserte, bedeutet nicht, dass es zur Beurteilung des neuerlichen Gesuchs auf den Zeitpunkt der ersten Gesuchseinreichung abstellen musste [im erstinstanzlichen Verfahren – in dem ihr erstes Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege mit der Begründung abgewiesen worden war, dass der Ehemann zur Leistung eines Prozesskostenvorschusses in der Lage sei – durfte die Gesuchstellerin beantragen, dass ihr ursprüngliches Gesuch bis zur Erledigung des Streits um den Prozesskostenvorschuss sistiert wird]. (E. 3.3.3) Bei der Scheidungsprozess handelt es sich um einen Rechtsstreit, dessen aussergerichtliche Erledigung von der Sache her ausgeschlossen ist. Dies gilt auch für Vereinbarungen über die Scheidungsfolgen, darunter die güterrechtliche Auseinandersetzung (Art. 120 ZGB), die von Gesetzes wegen der gerichtlichen Genehmigung bedürfen (Art. 279 ZPO). In solchen Fällen kann das Armenrechtsgesuch der beklagten Partei nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht wegen Aussichtslosigkeit abgewiesen werden (BGer 5A_814/2009 vom 31.3.2010 E. 3.4.1.5 m.H.).
2019-N17 Prozesskostenvorschuss des Ehegatten, neues Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege – Fallstricke und Lösungen
Bem. F. Bastons Bulletti
1 In einem mit einem Verfahren um Feststellung der Nichtigkeit eines Ehevertrags vereinigten Scheidungsverfahren verlangt die Ehefrau die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege. Ihr Gesuch wird mangels Mittellosigkeit (Art. 117 lit. a ZPO) mit der Begründung abgewiesen, ihr Ehemann sei in der Lage, für sie einen Prozesskostenvorschuss zu leisten. Allerdings wird der von ihr in der Folge beantragte Prozesskostenvorschuss auf Berufung des Ehemannes hin schliesslich verweigert. Daraufhin verlangt sie die « Revision » ihres ersten Gesuches; zwei Wochen später reicht sie ein Gesuch ein, in dem sie erneut um unentgeltliche Rechtspflege ersucht, und zwar rückwirkend ab der Rechtshängigkeit der beiden vereinigten Verfahren. Das Gericht weist dieses Gesuch ab, und das Kantonsgericht weist ihre Beschwerde ab. Das BGer hebt hingegen den kantonalen Entscheid auf.
2 Gemäss den Feststellungen des BGer prüfte das Kantonsgericht vorab, ob das Gesuch ein Revisionsgesuch, ein Wiedererwägungsgesuch oder ein neues Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege darstellte. Das Kantonsgericht ging von der dritten Hypothese aus und erwog, dieses Gesuch sei unabhängig von seiner Bezeichnung i.S.v. Art. 117 lit. b ZPO aussichtslos. Nun geht es aber in allen drei Hypothesen, wie das BGer betont, nicht darum, ob dieses Gesuch nicht aussichtslos ist; entscheidend ist vielmehr, ob das Rechtsbegehren der Gesuchstellerin in der Hauptsache nicht aussichtslos erscheint (zu diesem Begriff und zur Beurteilung der Prozesschancen vgl. Anm. unter Art. 117 lit. b). Da die Vorinstanz diese Frage, die als einzige rechtserheblich ist, nicht geprüft hatte, war die Sache an sie zurückzuweisen.
3 Zudem erinnert das BGer daran, dass der Entscheid um unentgeltliche Rechtspflege keine materielle Rechtskraft entfaltende prozessleitende Verfügung darstellt (vgl. auch oben, Newsletter 2019-N16, N. 5; auch wenn das BGer dies im vorliegenden Urteil nicht präzisiert, folgt daraus, dass das « Revisionsgesuch » der Ehefrau nicht zulässig war, vgl. ibid.). Ein neues Gesuch ist daher zulässig, vorausgesetzt, dieses beruht auf echten Noven – was vorliegend der Fall ist, da die Ehefrau die Unmöglichkeit behauptet, von ihrem Ehemann einen Prozesskostenvorschuss zu erlangen (wäre das Gesuch mit unechten Noven begründet worden, würde es ein Wiedererwägungsgesuch darstellen, das ebenfalls zulässig ist, vgl. Anm. unter Art. 121, E., insb. BGer 5A_299/2015 vom 22.9.2015 E. 3.2 m.H.; vgl. auch oben, Newsletter 2019-N16, ibid.). Hingegen ist eine Rückwirkung ab der Rechtshängigkeit in den Hauptsachen grundsätzlich ausgeschlossen, da eine Abänderung nur ex nunc wirkt (s. oben, Newsletter 2019-N16, N. 6). Zudem bringt ein neues Gesuch die Prüfung der in Art. 117 ZPO vorgesehenen Voraussetzungen im Zeitpunkt von dessen Einreichung mit sich – was sich je nach der bereits erfolgten Entwicklung des Verfahrens auf die Beurteilung der Prozesschancen auswirken kann.
4 Das BGer deutet eine Lösung (E. 3.3.2 i.f.) an: Um diesen Nachteil auszugleichen, hätte die Ehefrau im ersten Verfahren um unentgeltliche Rechtspflege vorsichtshalber beantragen können, dieses Verfahren gegebenenfalls bis zur Erledigung des Rechtsstreites betreffend den Prozesskostenvorschuss zu sistieren. Diesbezüglich ist daran zu erinnern, dass im von einer anwaltlich vertretenen verheirateten Person eingereichten Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege die Gründe anzugeben sind, weshalb von vornherein auf ein Gesuch um Leistung eines Prozesskostenvorschusses verzichtet worden ist; andernfalls kann das Gesuch ohne weiteres abgewiesen werden, zumal auf ein Verfahren um Leistung eines Prozesskostenvorschusses nur ausnahmsweise verzichtet werden kann (BGer 5A_556/2014 vom 4.3.2015 E. 3.2, Anm. unter Art. 117 lit. a, 2.). Solange in Bezug auf das Recht auf einen Prozesskostenvorschuss Unsicherheit besteht, gilt zudem der Gesuchsteller nicht als mittellos (BGer 5A_174/2016 vom 26.5.2016 E. 2.2, Anm. ibid.). Anders gesagt ist die Möglichkeit einer Abweisung dieses Gesuches aus diesem Grund grundsätzlich in Betracht zu ziehen, wenn vor der Einreichung des Gesuches kein Prozesskostenvorschuss beantragt wurde. Wird nun aber die allfällige Sistierung des Verfahrens um unentgeltliche Rechtspflege nicht verlangt, wird ein neues, nach Unterliegen im Verfahren um Leistung des Prozesskostenvorschusses eingereichtes Gesuch nicht die gleiche zeitliche Tragweite und nicht einmal die gleichen Erfolgsaussichten haben wie das ursprüngliche Gesuch, wie das vorliegende Urteil zeigt.
5 Auch in Bezug auf den Prozesskostenvorschuss betont das BGer zudem (E. 3.3.4), dass sich aus seiner Rechtsprechung nicht ableiten lässt, dass die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege die fehlende Aussichtslosigkeit des vom Gesuchsteller geführten Verfahrens in der Sache voraussetzen würde. Auch wenn das BGer die Frage offengelassen hat, ist daher davon auszugehen, dass sich die in Art. 117 lit. b ZPO aufgestellte Voraussetzung auf den ersten Blick nicht auf die Gewährung eines Prozesskostenvorschusses übertragen lässt. Zudem erinnert das BGer daran, dass der diesbezügliche Entscheid in einer Sache erging, in der sich die Ehegatten gegenüberstanden, sodass der Richter im gegen den Staat gerichteten, nicht die gleichen Parteien betreffenden Verfahren um unentgeltliche Rechtspflege nicht an diesen Entscheid gebunden ist. Man kann anfügen, dass eine in der Begründung des Entscheids über den Anspruch auf Prozesskostenvorschuss allenfalls vorgenommene Einschätzung der Prozesschancen für das Scheidungsgericht trotz der Identität der Prozessparteien ebenfalls nicht verbindlich ist: Einerseits nimmt die Begründung eines Entscheids an der materiellen Rechtskraft nicht teil (vgl. Anm. unter Art. 59 Abs. 2 lit. e, 3., z.B. BGE 138 III 261 E. 1.2); andererseits ist das Scheidungsgericht an den Entscheid über den Prozesskostenvorschuss als Massnahme während des Scheidungsverfahrens ebenso wenig gebunden wie an die weiteren in diesem Verfahren angeordneten Massnahmen (vgl. BGE 141 III 376 E. 3.4, Anm. unter Art. 276 Abs. 2, D.1.a.).
6 In Bezug auf die Prozesschancen im Hauptverfahren erinnert das BGer schliesslich daran, dass die in Art. 117 lit. b ZPO aufgestellte Voraussetzung dann nicht zu einer Abweisung des Gesuches führen kann, wenn der Gesuchsteller wie im vorliegenden Fall der Beklagte in einem Verfahren ist, in dem ein Vergleich nicht zulässig ist – wie im Scheidungsverfahren, wobei zu betonen ist, dass eine Vereinbarung über die Scheidungsfolgen inkl. die güterrechtliche Auseinandersetzung keinen Vergleich darstellt, da diese Vereinbarung der richterlichen Genehmigung unterliegt (Art. 279 ZPO). Somit kann der Gesuchstellerin nicht vorgeworfen werden, sie beteilige sich an einen aussichtslosen Prozess (vgl. BGer 5A_814/2009 vom 31.3.2010 E. 3.4.1.5, Anm. unter Art. 117 lit. b, 1.). Diesbezüglich weist das BGer noch auf seine Rechtsprechung hin, wonach die allfällige teilweise Aussichtslosigkeit bei selbständigen Klagen, die – wie im vorliegenden Fall, in dem zwei Verfahren vereinigt werden – voneinander getrennt entschieden werden können, die teilweise Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege gegebenenfalls nicht ausschliesst (BGE 142 III 138 E. 5.4, s. Anm. unter Art. 118 Abs. 2).
Zitationsvorschlag:
F. Bastons Bulletti in Newsletter ZPO Online 2019-N17, Rz…
