(E. 3.3.1) « Auf Antrag sämtlicher Parteien » kann das Schlichtungsverfahren durch eine Mediation ersetzt werden (Art. 213 ZPO). Die Mediation kann auch während des Entscheidverfahrens (Art. 214 ZPO) auf gemeinsamen Antrag der Parteien stattfinden (Abs. 2). (E. 3.3.2) Es ist fraglich, ob unter einer solchen Regelung vorbestehenden Abreden, die eine vorherige Mediation im Streitfall vorsehen (Mediationsklauseln), eine verfahrensrechtliche Tragweite zukommen: Gemäss Art. 213 Abs. 1 und 214 Abs. 2 ZPO muss die Einwilligung der Parteien zur Mediation genau im Zeitpunkt vorliegen, in dem der Antrag bei der Schlichtungsbehörde oder dem Sachrichter gestellt wird. Jede Partei könnte somit auf ihre frühere Verpflichtung, sich einer vorherigen Mediation zu unterziehen, einseitig zurückkommen; es bliebe die Möglichkeit einer Konventionalstrafe, wenn die Parteien eine solche Mediation vorgesehen haben. Es scheint festzustehen, dass eine Klausel um vorherige Mediation unter der ZPO nicht die Unzulässigkeit der Klage nach sich ziehen kann. (E. 3.4) Darin kann auch nicht ein pactum de non petendo materiellrechtlicher Natur erblickt werden, dessen Verletzung zur Abweisung der Klage führen müsste: Die Klausel um «private» Mediation oder Schlichtung wirkt sich in der Regel nicht auf das Bestehen und die Fälligkeit der Hauptforderungen aus, die aus dem diese Klausel enthaltenden Vertrag fliessen. (E. 3.5) Stellt sich heraus, dass in der strittigen Mediationsklausel diese Art der Streitbeilegung nur als Vorbedingung für die Anrufung des ordentlichen Gerichts vorgesehen ist, umfasst sie keine Verpflichtung, vor dem Mediationsversuch keine Betreibungshandlung durchzuführen. Muss schliesslich der Kläger innerhalb einer kurzen Verwirkungsfrist handeln [im vorliegenden Fall: innerhalb von 20 Tagen eine Aberkennungsklage einreichen, vgl. Art. 83 Abs. 2 SchKG], kann man in einer solchen Notsituation zwar von ihm nicht verlangen, dass er vorab einen Mediationsversuch unternimmt – ganz abgesehen vom Hindernis, das Art. 198 ZPO [in dem das vorherige Schlichtungsverfahren im Fall einer Aberkennungsklage, vgl. lit. e Ziff. 1, wie im Fall des summarischen Rechtsöffnungsverfahrens, vgl. lit. a, ausgeschlossen wird] für die Durchführung eines vorherigen Schlichtungs- oder Mediationsverfahrens darstellen kann. Dem Kläger bleibt die Möglichkeit einer Mediation während des Entscheidverfahrens, das unter den Bedingungen von Art. 214 ZPO sistiert wird (jedoch hat der Kläger im vorliegenden Fall keine Schritte in diesem Sinn unternommen). Die Mediationsklausel darf in keinem Fall zur Gutheissung der Klage in der Sache führen.
2020-N26 Die Klausel der vorherigen Mediation im Zivilverfahren: Ein Versprechen ohne Sanktion?
Bem. F. Bastons Bulletti
1 In einem Mäklervertrag wird vorgesehen, dass « alle aus diesem Vertrag entstehenden Rechtsstreite, Streitigkeiten oder Ansprüche (…) der Mediation [bei der Handelskammer in Lausanne] unterworfen werden »; bei Scheitern der Mediation ist die Streitigkeit dem Zivilgericht des Bezirks Lausanne zu unterbreiten. Da eine seiner Rechnungen unbezahlt blieb, wobei der Auftraggeber eine Schuldanerkennung erteilt hatte, trat der Mäkler seine Forderung an eine Gesellschaft ab, worüber der Auftraggeber informiert wurde. Jene leitete eine Betreibung gegen den Mandanten ein, dessen Rechtsvorschlag in der Folge beseitigt wurde; auf Beschwerde hin wurde die Rechtsöffnung bestätigt. Daraufhin reicht der Auftraggeber beim Zivilgericht eine Aberkennungsklage ein. Die betreibende Gesellschaft schliesst auf Abweisung der Klage. (Erst) In seiner Replik rügt der Kläger die Verletzung der vertraglichen Mediationsklausel und behauptet, er sei folglich nicht Schuldner der strittigen Forderung. Das Gericht weist seine Klage ab; auf Berufung hin bestätigt das Kantonsgericht diesen Entscheid. Der Auftraggeber erhebt vergeblich Beschwerde beim BGer.
2 Im Wesentlichen hält das BGer fest, dass die Verletzung einer Mediationsklausel weder zur Unzulässigkeit der Klage (verfahrensrechtliche Sanktion) noch in der Regel zu der vom Kläger verlangten Abweisung des Anspruchs (materiellrechtliche Sanktion) führen kann. Angesichts der Mediationsklausel scheint es zudem, dass diese im vorliegenden Fall keine zwingende Voraussetzung für die von der Gegenpartei vorgenommenen Betreibungshandlungen, sondern nur für die vom Kläger selbst getätigte Anrufung eines ordentlichen Gerichts darstellt. Darüber hinaus hat der Beschwerdeführer die Nichteinhaltung der Mediationsklausel ohnehin weder im Verlauf des Betreibungs- noch während des Rechtsöffnungsverfahrens und nicht einmal bei der Einreichung der Aberkennungsklage, sondern erst in seiner Replik gerügt. Zudem hat er selbst nichts unternommen, um selber eine Mediation einzuleiten. Zwar musste er seine Klage (ohne vorheriges Schlichtungsverfahren, vgl. Art. 198 lit. e Ziff. 1 ZPO) innert einer Verwirkungsfrist (Art. 83 Abs. 2 SchKG) einreichen, die eine vorgängige Durchführung einer Mediation nicht erlaubte; er konnte aber eine Sistierung des Verfahrens für die zur Durchführung der Mediation notwendige Dauer verlangen (Art. 214 ZPO).
3 Die in einem Vertrag vorgesehene Mediationsklausel stellt eine Art der Mediationsabrede dar, mit der die Parteien beschliessen, zur Beilegung eines gegenwärtigen oder künftigen Streits zwischen ihnen auf die Mediation zurückzugreifen. Ist in der Klausel – wie im hier beurteilten Fall – die Mediation als zwingende Voraussetzung für die Einleitung eines (Gerichts-)Verfahrens vorgesehen, so handelt es sich um eine Klausel der vorherigen Mediation. Es geht darum, zu bestimmen, welche Sanktionen dann zu verhängen sind, wenn diese Klausel verletzt wird, d.h. wenn der Richter (oder die Schlichtungsbehörde) angerufen wird, ohne dass zuvor die zwingend vorgesehene Mediation durchgeführt wurde.
4 Urteile über die Folgen der Verletzung von Mediationsklauseln sind nicht sehr häufig. In den meisten Präzedenzfällen kam das BGer zu Schluss, dass die Mediationsklausel im konkreten Fall keinen zwingenden Charakter aufwies und/oder die Anrufung von deren Verletzung missbräuchlich war, sodass es nicht über die mit dieser Klausel verbundene Sanktion entschied, wobei es jedoch festhielt, dass die Frage umstritten ist (vgl. Anm. unter Art. 213, insb. BGer 4A_18/2007 vom 6.6.2007 E. 4.3.1). Es äusserte sich zu dieser Frage erst im Urteil BGE 142 III 296 E. 2.4.4.1, das jedoch eine Klausel der vorherigen Mediation in einem – in der ZPO nicht geregelten (vgl. Art. 353 Abs. 1 ZPO und 176 IPRG) – internationalen Schiedsverfahren betraf: Indem es die Verhängung einer Sanktion dem Grundsatz nach für gegeben erachtete, und unter dem Vorbehalt, dass die gewählte Sanktion zweifellos nicht auf jeden Fall wird anwenden lassen, sprach sich das BGer für eine verfahrensrechtliche Sanktion aus, die darin besteht, dass das Schiedsgericht das Verfahren in limine litis auf Antrag einer Partei sistiert, damit die Mediation durchgeführt werden kann. Das vorliegende Urteil ist daher insofern von Interesse, als sich das BGer darin mit der Sanktionierung einer Mediationsklausel in einem Zivilverfahren auseinandersetzen musste. Es deutet allerdings an, dass es die Lösung, die es im oben erwähnten BGE 142 gewählt hatte, nicht auf Zivilverfahren übertragen würde.
5 Die Klausel der vorherigen Mediation kann als eine Verfahrensvereinbarung aufgefasst werden; daraus kann eine verfahrensrechtliche Sanktion abgeleitet werden, nämlich in erster Linie die Unzulässigkeit der ohne vorherige Mediation eingereichten Klage. Das BGer lehnt diese Lösung jedoch unter Hinweis auf die Auffassung der herrschenden Lehre ab, wonach die Einhaltung einer Klausel der vorherigen Mediation keine in der ZPO vorgesehene Prozessvoraussetzung ist, sodass die Unzulässigkeit – die der Richter selbst dann von Amtes wegen feststellen müsste (Art. 60 ZPO), wenn keine der Parteien mehr eine Mediation wünscht – nicht in Betracht fällt (vgl. E. 3.3.2 des Urteils). Diese Lösung erscheint uns überzeugend. Im oben zitierten BGE 142 III 296 (oben, N 4) schloss das BGer im Übrigen ebenfalls die Unzulässigkeit der Klage mit der Begründung aus, es handle sich dabei nicht um die geeignetste Lösung, insb. mit Blick auf die damit verbundene Verlängerung des Verfahrens und die dadurch verursachten Kosten.
6 Das BGer zieht jedoch für das Zivilverfahren auch die prozessrechtliche Sanktion in Zweifel, die es in Übereinstimmung mit der Lehre im Bereich der internationalen Schiedsgerichtsbarkeit in zit. BGE 142 gewählt hat, nämlich die Sistierung des Verfahrens und die Verweisung der Parteien in den Mediationsprozess durch den Schiedsrichter (bzw. im Zivilverfahren durch die Schlichtungsbehörde oder das Sachgericht), auf Gesuch der Partei, die auf der Einhaltung der Klausel beharrt. Das BGer betont unter Hinweis auf einen Teil der Lehre, dass die Mediation in Zivilverfahren gemäss Art. 213 und 214 ZPO die Einwilligung beider Parteien «genau im Zeitpunkt, in dem der Antrag bei der Schlichtungsbehörde oder dem Sachrichter gestellt wird», voraussetzt (E. 3.3.2 des Urteils). Daraus folgt, dass das angerufene Gericht – oder die Schlichtungsbehörde, wenn ein vorgängiges Schlichtungsverfahren nach Art. 197 ff. ZPO zwingend ist – mangels eines Antrags beider Parteien das Verfahren nicht sistieren darf, um die Mediation durchführen zu lassen. Folgt man dieser Auffassung, so ist nicht ersichtlich, welche verfahrensrechtliche Sanktion in einem Zivilverfahren dann zur Anwendung kommen könnte, wenn eine der Parteien ihre frühere Verpflichtung zur Durchführung einer Mediation nicht mehr einhalten will. Wir werden auf diesen Punkt zurückkommen (N 8 unten).
7 Die in einem Vertrag enthaltene Klausel der vorherigen Mediation stellt auch eine materiellrechtliche Verpflichtung dar. Wird diese nicht eingehalten, liegt eine Verletzung des Vertrags vor, die durch das materielle Recht sanktioniert werden könnte. Allerdings schliesst das BGer – u.E. zu Recht – aus, dass diese Sanktion in der Abweisung der Klage in der Sache besteht. In einem vor der Einführung der ZPO gefällten Zürcher Urteil (Urteil vom 15.3.1999 (ZR 99 [2000], 86 Nr. 29, vgl. Anm. unter Art. 213) wurde diese Lösung zwar gewählt: Das Zürcher Kassationsgericht hatte die Klausel als ein pactum de non petendo aufgefasst, mit der sich die Parteien dazu verpflichten, den Richter nicht anzurufen, bevor ein privates Schlichtungs- oder Mediationsverfahren durchgeführt worden ist; davon ausgehend, dass dieser Pakt zum materiellen Recht gehörte, leitete es daraus ab, dass die Sanktion ebenfalls materiellrechtlicher Natur sein und demzufolge in der Abweisung der Klage bestehen müsse. Das BGer und die Lehre, auf die das BGer hinweist (E. 3.4 des Urteils), sind jedoch der Auffassung, dass sich eine Mediationsklausel in der Regel nicht auf das Vorliegen und die Fälligkeit der Forderungen auswirkt, auf die sich der Vertrag bezieht. Im Urteil werden die weiteren von der Lehre diskutierten Sanktionen nicht erwähnt, wie etwa die Verurteilung zur Erfüllung oder – wenn man davon ausgeht, eine derartige Verurteilung sei für die Pflicht zur Durchführung der Mediation mit Blick auf deren Natur nicht geeignet – die Zusprechung von Schadenersatz. Allerdings hat das BGer diese letztere Lösung im Bereich der internationalen Schiedsgerichtsbarkeit abgelehnt (zit. BGE 142 E. 2.4.4.1), da sie – u.E zu Recht – kaum praktikabel oder sinnvoll sei. Insb. ist unklar, wie festgestellt werden kann, ob die Nichteinhaltung der Mediationsklausel einen Schaden verursacht hat, geschweige denn, wie dieser geschätzt werden kann. Das BGer weist immerhin darauf hin, dass im Vertrag eine Konventionalstrafe zum Lasten jener Partei vorgesehen werden kann, die die Klausel nicht eingehalten hat.
8 Aus den Erwägungen des Urteils ergibt sich somit, dass das BGer – vorbehältlich einer von den Parteien vorgesehenen Konventionalstrafe – in Zivilverfahren keine Sanktion der Klausel der vorherigen Mediation in Betracht zieht. Zur Begründung seiner Zweifel an der von ihm für die internationale Schiedsgerichtsbarkeit gewählten Lösung (nämlich die Sistierung des Verfahrens auf Antrag einer (einzigen) Partei, zit. BGE 142) stützt es sich auf die Auffassung, wonach in der ZPO (Art. 213-214) verlangt wird, dass die Mediation von beiden Parteien genau im Zeitpunkt beantragt wird, in dem die Mediation durchgeführt werden soll (oben N 6). Nun ist diese Ansicht aber umstritten. Mehrere Autoren sind im Gegenteil der Meinung, dass es im Falle einer Klausel der vorherigen Mediation genügt, wenn nur eine der Parteien bei der Schlichtungsbehörde die Ersetzung des Schlichtungsversuchs durch die vereinbarte Mediation (Art. 213 Abs. 1 ZPO) oder vor dem Richter die Sistierung des Verfahrens bis zum Ende des Mediationsprozesses (Art. 214 Abs. 2 ZPO) beantragt, damit die Schlichtungsbehörde oder der Richter diesem Antrag Folge geben muss, auch wenn die andere Partei in diesem Zeitpunkt die Mediation nicht mehr wünscht (BK ZPO-Peter Vorb. zu Art. 213-218 N 19, 56-58 und 60-63; idem: P. Wirz, Zum Sinn und Zweck von Mediationsklauseln in Verträgen, recht 2/2013, 92 ff., 94; BSK ZPO-Ruggle Art. 213 N 9; auch P. Kobel, Sanction des accords de médiation par le juge civil, SZZP 5/2018, 425 ff., III.4); diese Ansicht läuft darauf hinaus, mutatis mutandis die für die Schiedsgerichtsbarkeit im zit. BGE 142 gewählte Lösung zu übernehmen (auch C. Levy, La sanction de l’inexécution d’une clause de conciliation et de médiation, SZZP 5/2016, 467 ff., Conclusion). Zwar ist der relativ häufige – und im vorliegenden Fall verwirklichte – Fall des Rechtsmissbrauchs durch die Partei vorzubehalten, die das Argument der nicht durchgeführten vorherigen Mediation «in Reserve hält», um dieses in trölerischer Weise anzurufen, obwohl sie bisher ohne jeden Vorbehalt prozessiert hat (zur Pflicht zur sofortigen Reaktion vgl. Anm. unter Art. 52, B.a.; s. auch, betreffend eine Mediationsklausel, BGer 4A_18/2007 vom 6.6.2007 E. 4.3.3.1-4.3.3.2, mit der Erwägung, dass der Beschwerdeführer jederzeit die Sistierung des Verfahrens (in diesem Fall des Schiedsverfahrens) zur Durchführung der Mediation beantragen konnte).
9 Diese Auffassungen erscheinen überzeugend. Die vorgeschlagene Lösung ermöglicht es, die Nichteinhaltung der Klausel in Anwendung der – richtig verstandenen – Regeln, die bereits in der ZPO (Art. 213 ff.) enthalten sind, zu ahnden, wobei auch Missbräuche vermieden werden, indem eine sofortige Reaktion verlangt wird. Die freiwillige Basis der Mediation wird dadurch nicht in Frage gestellt: Der notwendige Wille ist bereits in einer Vereinbarung zum Ausdruck gebracht worden, was nicht ignoriert werden kann. Zudem geht es nur um die Durchführung des Mediationsprozesses, natürlich ohne Pflicht zum Ergebnis, wobei jede Partei diesen Prozess nach einer Sitzung beenden kann. Nur weil eine der Parteien die Mediation nicht mehr will, stellt deren Einsetzung noch keinen formalistischen Leerlauf dar. Im Gegensatz zu dem, was man a priori denken könnte, zeigt die Erfahrung, dass die Pflicht einer Partei zur Teilnahme an einem Mediationsprozess oft nicht verhindert, dass eine einvernehmliche Lösung gefunden wird, und dies auch dann, wenn das (Gerichts-)Verfahren bereits eingeleitet worden ist. Zudem ist nicht ersichtlich, inwiefern im Zivilverfahren die Nichteinhaltung einer Mediationsklausel weniger sanktionswürdig wäre als im Schiedsverfahren, für welches das BGer angenommen hat, es genüge der Antrag einer Partei, um das Verfahren zwecks Durchführung der vereinbarten Mediation zu sistieren, wobei es gleichzeitig betonte, dass die blosse Behauptung, eine Mediation erscheine aussichtslos, nicht ausreicht, um sich seiner Verpflichtungen zu entledigen (zit. BGE 142, E. 2.4.3.2 i.f.). Ausserdem wurde für das Zivilverfahren in der neueren Rechtsprechung präzisiert, dass eine Schlichtungsverhandlung zwingend auch dann stattfinden muss, wenn der Beklagte im Voraus erklärt, er werde daran nicht teilnehmen (vgl. BGE 146 III 185 E. 4, Anm. unter Art. 204 Abs. 3 insb. E. 4.4.3). Es ist kein Grund ersichtlich, weshalb bei der Mediation der Weigerung einer Partei, die von ihr freiwillig eingegangenen Verpflichtungen einzuhalten, ein grösseres Gewicht beigemessen werden sollte. Die im oben erwähnten BGE 146 dargelegten Überlegungen sollten daher auch im Bereich der Mediation Vorrang haben: Es ist nicht weniger sinnvoll, eine Mediationssitzung aufrechtzuerhalten als eine Schlichtungsverhandlung, auch wenn eine Partei diese nicht wünscht.
