Klagen des Unternehmers auf Zahlung und auf definitive Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts – Eine (noch) komplizierte Häufung

Die Liste der Ausnahmen vom Erfordernis des Schlichtungsverfahrens nach Art. 198 lit. a-h ZPO gilt als abschliessend. Hat das Gericht Frist für eine Klage auf definitive Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts gesetzt, kann die diesem Pfandrecht zugrundeliegende Forderung nicht – weder eigenständig noch in objektiver Klagenhäufung – unter Verweis auf Art. 198 lit. h ZPO ohne vorgängige Schlichtung geltend gemacht werden. Die Fristansetzung bezieht sich bloss auf die Klage auf Eintragung des definitiven Bauhandwerkerpfandrechts und nicht auf die Forderungsklage. Wenngleich eine anderslautende Auslegung von Art. 198 lit. h ZPO einem praktischen Bedürfnis entspräche, lässt der Wortlaut des Gesetzes eine solche nicht zu. Dies hat auch der Gesetzgeber erkannt, weshalb er in der Botschaft vom 26.2.2020 zur Änderung der ZPO (BBl 2020, 2754 f.) vorschlägt, Art. 198 lit. h ZPO dahingehend zu ergänzen, dass das Schlichtungsverfahren nicht bloss dann entfällt, wenn das Gericht Frist für eine Klage gesetzt hat, sondern auch „[…] bei Klagen, die mit einer solchen Klage vereint werden, sofern die Klagen in einem sachlichen Zusammenhang stehen“ (BBl 2020 2790). Vorliegend besteht kein Anlass, dem Gesetzgeber vorzugreifen. 2021-N8 Klagen des Unternehmers auf Zahlung und auf definitive Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts – Eine (noch) komplizierte Häufung Bem. F. Bastons Bulletti 1 In einem nicht zur Veröffentlichung vorgesehenen, aber dennoch in einer Fünferbesetzung ergangenen Urteil bestätigt das BGer seine bisherige Rechtsprechung (vgl. Anm. unter Art. 197, B.c., insb. BGer 4A_413/2012 vom 14.1.2013 E. 6): Die Klagenhäufung gehört nicht zu den in Art. 198 ZPO abschliessend vorgesehenen Ausnahmen vom vorgängigen zwingenden Schlichtungsverfahren (Art. 197 ff. ZPO). Die Häufung einer Klage, die dem Schlichtungsverfahren unterliegt, mit einer Klage, die davon ausgenommen ist, erlaubt es daher nicht, das Erfordernis dieses vorgängigen Verfahrens zu umgehen. 2 Dies gilt selbst dann, wenn die zu häufende Klage, für die das Schlichtungsverfahren zwingend vorgeschrieben ist (in casu eine gegen den Schuldner und Grundeigentümer gerichtete Klage auf Zahlung des Werkpreises), wie im vorliegenden Fall in enger Verbindung – d.h. in sachlichem Zusammenhang – mit der Klage steht, für die das vorgängige Schlichtungsverfahren nicht vorgesehen ist (in casu die Klage auf definitive Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts, die nach der provisorischen Eintragung Gegenstand einer Klage innert einer vom Richter gesetzten Frist i.S.v. Art. 198 lit. h ZPO bilden muss), sodass es zweckmässig erscheint, diese Klagen gemeinsam zu behandeln. Der sachliche Zusammenhang liegt hier nahe: Die definitive Eintragung setzt voraus, dass die Pfandsumme anerkannt ist (Art. 839 Abs. 3 ZGB), sodass das Gericht vorfrageweise das Bestehen der Forderung, die auch Gegenstand der Forderungsklage ist, zu prüfen hat (vgl. BGE 138 III 132 E. 4.2.2). Das BGer hatte sich zu dieser Frage noch nicht geäussert, und die Rechtsprechung der kantonalen Gerichte ist nicht einhellig (vgl. Anm. unter Art. 198 lit. h, insb. OGer/ZH vom 17.9.2014 (LB130063), in dem ein vorgängiges Schlichtungsverfahren für die mit der Klage auf definitive Eintragung gehäufte Forderungsklage verlangt wird; contra TC/VD CACI vom 27.3.2013 (2013/180), Anm. ibid.; OGer/BE vom 25.6.2015, ZK 15 153 E. IV, Anm. ibid.). 3 Die Lösung mag unbefriedigend erscheinen (vgl. die Kritik von L. Grobéty, Cumul objectif d’actions et conciliation en procédure civile suisse, Jusletter vom 13.4.2015: Stehen die gehäuften Forderungen in einem Zusammenhang, sollte das Schlichtungsverfahren entweder für das Ganze durchgeführt werden oder für das Ganze entfallen, je nachdem, ob der überwiegende Anspruch – der im hier gemeinten Fall in der Regel der Anspruch auf definitive Eintragung ist – dem Schlichtungsverfahren unterliegt oder nicht; s. auch N 6 unten). Denn diese Lösung führt konkret dazu, dass der Unternehmer, der seinen Anspruch als Hauptfrage und mit materieller Rechtskraftwirkung (und nicht nur als Vorfrage im Rahmen der definitiven Eintragung ohne materielle Rechtskraftwirkung) prüfen lassen will (vgl. Anm. zu Art. 59 Abs. 2 lit. e, 3., insb. BGE 138 III 261 E. 1.2; auch zit. BGE 138 III 132, E. 4.2.2 und 4.3.2) -– zwei getrennte Klageschriften einreichen muss, nämlich eine vor der Schlichtungsbehörde und die andere vor dem für die definitive Eintragung zuständigen Gericht, wobei er die Sistierung des Verfahrens auf definitive Eintragung (Art. 126 ZPO) bis zur Erteilung der Klagebewilligung in Bezug auf die Forderungsklage beantragen, dann diese Klage beim Gericht einreichen und die Vereinigung der beiden Verfahren beantragen muss (zit. BGer 4A_413/2012 vom 14.1.2013 E. 6, Anm. unter Art. 197, B.c.). In der Tat erlaubt diese Lösung dem Kläger nicht, allein über die Klagenhäufung zu entscheiden – obwohl ihm dies gemäss Art. 90 ZPO gestattet ist –, da die Wirkungen einer derartigen Häufung nur dann erlangt werden können, wenn das Gericht zunächst der Sistierung des Verfahrens auf definitive Eintragung (Art. 126 ZPO) und dann der Vereinigung der beiden Klagen (Art. 125 lit. c ZPO) zustimmt, was in seinem Ermessen liegt (vgl. Anm. unter den genannten Bestimmungen); zudem birgt diese Lösung im Fall einer Abweisung dieser Gesuche das Risiko widersprüchlicher Entscheide. Schliesslich ist sie jedenfalls schwerfällig und mit zeitlichem und finanziellen Aufwand verbunden. 4 Hingegen kann sich die hier gewählte Lösung mit Blick auf die laufenden gesetzgeberischen Arbeiten rechtfertigen. Es ist einzuräumen, dass de lege lata für den Praktiker keine befriedigende Lösung klar ersichtlich ist. Nun beabsichtigt aber der Gesetzgeber, dieses Problem zu lösen: Denn der Bundesrat schlägt eine Änderung von Art. 198 lit. h ZPO vor (BBl 2020, 2790; E. 2.2 des Urteils), wonach eine Klage, die mit jener vereint (d.h. gehäuft) wird, für die der Richter eine Frist gesetzt hat, vom Schlichtungsobligatorium ausgenommen wird, sofern die beiden Klagen miteinander in einem sachlichen Zusammenhang stehen. Die Botschaft (BBl 2020, 2754) bezieht sich ausdrücklich auf den Fall der mit der Klage auf definitive Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts gehäuften Forderungsklage, wobei darauf hingewiesen wird, dass die Klage auf definitive Eintragung derzeit «nicht mit der sachlich zusammenhängenden Leistungsklage aus Werkvertrag betreffend die mit dem Pfand zu sichernden Forderung erhoben werden kann». Da der Entwurf des Bundesrates ein Korrektiv vorschlägt, überzeugt die Auffassung des BGer, dass es sich nicht rechtfertigt, der parlamentarischen Beratung der vorgeschlagenen Änderung vorzugreifen. Wird sie verabschiedet, so wird mit der vorgeschlagenen Änderung dem Kläger erlaubt, das gleiche Gericht direkt mit objektiv gehäuften Klagen zu befassen, deren sachlicher Zusammenhang rechtfertigt, sie gemeinsam und ohne Verzug in demselben Verfahren zu behandeln; zudem kann eine Einigung immer noch versucht werden (Art. 124 Abs. 3 ZPO). Im Entwurf des Bundesrates ist ferner vorgesehen, die bisherigen Voraussetzungen für eine Klagenhäufung, nämlich die Identität der sachlichen Zuständigkeit und der auf beide Klagen anwendbaren Verfahrensart (Art. 90 ZPO) beizubehalten, wobei eine Kodifizierung der Rechtsprechung (BGE 142 III 788 E. 4.2.2–4.2.4, Anm. unter Art. 90, B.) hinzugefügt wird, wonach die Berechnung des Streitwerts (durch Zusammenrechnung, vgl. Art. 93 Abs. 1 ZPO) vor der Prüfung der sachlichen Zuständigkeit und der anwendbaren Verfahrensart erfolgt (Art. 90 Abs. 2 E-ZPO, vgl. BBl 2020, 2787 und Botschaft, BBl 2020, 2736 ff.). So ist auch dann, wenn der Streitwert der Klage auf definitive Eintragung nur knapp unter CHF 30’000.- liegt, eine Häufung mit der Klage auf Zahlung eines gleichlautenden oder CHF 30’000.- übersteigenden Betrags zulässig, wobei diesfalls das ordentliche Verfahren anwendbar ist. 5 In der Zwischenzeit oder für den Fall, dass die Gesetzesänderung nicht verabschiedet würde, steht der Partei, welche die beiden Klagen häufen möchte, immer noch die Möglichkeit zur Verfügung, diese Häufung später vorzunehmen, d.h. zunächst nur die Klage auf definitive Eintragung innert der vom Richter gesetzten Frist und ohne vorherigen Schlichtungsversuch (Art. 198 lit. h ZPO) einzureichen und dann vor dem Aktenschluss (Art. 229 Abs. 1 und 2 ZPO), seine Klage zu ändern (zu erweitern), indem er auch auf Zahlung seiner Forderung schliesst. Denn wenn die Voraussetzungen von Art. 227 Abs. 1 ZPO erfüllt sind, unterliegt die neue Klage nicht dem Schlichtungsobligatorium (vgl. Newsletter 2021-N4, Nr. 5 m.H., insb. BGer 4A_222/2017 vom 8.5.2018 E. 4.1.2, Bem. M. Heinzmann in Newsletter vom 23.8.2018 ; auch zit. OGer/BE vom 25.6.2015, Anm. unter Art. 198 lit. h). Da die Bedingung des sachlichen Zusammenhangs mit der ursprünglichen Klage (Art. 227 Abs. 1 lit. a ZPO) erfüllt ist (oben N 2), ist diese Klageänderung grundsätzlich zulässig, allerdings unter der Voraussetzung, dass die anwendbare Verfahrensart unverändert bleibt (Art. 227 Abs. 1 ZPO). Daraus folgt, dass die Klageänderung nicht im gleichen Masse zulässig ist wie eine bei der Einreichung der Klage vorgenommene Klagenhäufung (oben N 4 i.f.): Unterliegt die Klage auf definitive Eintragung dem vereinfachten Verfahren (Streitwert unter CHF 30’000.-, Art. 243 Abs. 1 ZPO), ist es dann nicht möglich, ihr eine Forderungsklage hinzuzufügen, wenn das ordentliche Verfahren infolge der Zusammenrechnung der Streitwerte (Art. 93 Abs. 1 ZPO) anwendbar werden würde (PC CPC-Heinzmann Art. 227 N 14). 6 Dennoch zeigt die Tatsache, dass – vorbehältlich der Identität der anwendbaren Verfahrensart – die Forderungsklage nachträglich mit der Klage auf definitive Eintragung ohne vorgängiges Schlichtungsverfahren gehäuft werden kann, dass das Erfordernis des Schlichtungsverfahrens für die Forderungsklage kaum Sinn macht. Wenn es nicht darauf verzichtet hätte, der Änderung der ZPO vorzugreifen (oben N 4), hätte das BGer daran denken können, dass die Klageänderung, wenn sie im Laufe des Verfahrens möglich ist, erst recht zulässig ist, wenn sie im Zeitpunkt der Einreichung der Klage beim Gericht erfolgt. Denn in diesem Zeitpunkt steht die anwendbare Verfahrensart nicht bereits fest; vielmehr wird sie mit Blick auf alle Rechtsbegehren in der Klage bestimmt (oben N 5 zit. BGer 4A_222/2017, ibid.); die Voraussetzung der Identität der anwendbaren Verfahrensarten (Art. 227 Abs. 1 ZPO) rechtfertigt sich diesfalls nicht, und es wird nur ein sachlicher Zusammenhang mit den früheren Rechtsbegehren verlangt (oben N 5 zit. BGer 4A_222/2017, ibid.). Fügt nun aber der Unternehmer seiner Klage auf definitive Eintragung eine Forderungsklage hinzu, ist der Zusammenhang offensichtlich (vgl. oben N 2). Was die Voraussetzungen für die Klagenhäufung selbst angeht (Art. 90 ZPO), so stellen sie im erörterten Fall keine Schwierigkeit dar (supra N 4 i.f.). Fügt der Unternehmer – wie im vorliegenden Fall – bei der Einreichung seiner Klage auf definitive Eintragung beim Gericht eine Forderungsklage hinzu, so nimmt er daher eine Klageänderung i.S.v. Art. 227 Abs. 1 ZPO in Form einer zulässigen Klagenhäufung vor; da diese Änderung zulässig ist, sollte das Schlichtungsobligatorium entfallen (oben N 5 und zit. BGer 4A_222/2017, ibid.). Immerhin zeigt das vorliegende Urteil auf, dass die vorgeschlagene Gesetzesänderung, die die Situation klärt und die Aufgabe der Parteien vereinfacht, zu begrüssen ist. Zitationsvorschlag: F. Bastons Bulletti in newsletter ZPOOnline 2021-N8,Rz°…