Blicke auf die revidierte ZPO – Die Vollstreckbarkeit der berufungs- bzw. beschwerdefähigen kantonalen Entscheide

Inhalt

EINFÜHRUNG

EINFÜHRUNG

1 Die Revision der ZPO, die am 17. März 2023 verabschiedet wurde und am 1. Januar 2025 in Kraft treten wird, soll die Anwendung und Praktikabilität des Zivilprozesses verbessern. In Bezug auf die Rechtsmittel wurde keine grundlegende Änderung eines Systems angestrebt, das sich weitgehend als befriedigend erwiesen hat. Hingegen wurde von Anfang an in Erwägung gezogen, sich häufig stellende Fragen im Zusammenhang mit der Vollstreckbarkeit von Entscheiden, insb. von Entscheiden, die ohne Begründung eröffnet werden, in der Zeitspanne zwischen ihrer Eröffnung an die Parteien und dem Zeitpunkt, in dem sie nicht mehr durch Berufung oder Beschwerde angefochten werden können, oder, im Fall einer Anfechtung, dem Ende des Rechtsmittelverfahrens zu klären. Es ging darum, zum einen den Zeitpunkt zu präzisieren, in dem diese Entscheide vollstreckbar werden, und zum anderen die Aufschiebung oder das Vorziehen der Vollstreckbarkeit während der oben genannten Zeitspanne zu regeln. Daraus ergeben sich mehrere Neuerungen, die im Folgenden erläutert werden sollen, wobei wir uns auf die für die Praxis wichtigsten konzentrieren. Sie betreffen sowohl Entscheide der ersten (I.) als auch der zweiten (II.) kantonalen Instanz.  

I. MIT EINEM KANTONALEN RECHTSMITTEL ANFECHTBARE ENTSCHEIDE

2 Im geltenden Rechtsmittelsystem sind Entscheide, die der Beschwerde unterliegen (Art. 325 Abs. 2 ZPO), sowie bestimmte berufungsfähige Entscheide (Art. 315 Abs. 4 ZPO; vgl. Art. 315 Abs. 2 revZPO, in dem der Katalog der betroffenen Entscheide auf die Anweisung an die Schuldner und die Sicherheitsleistung nach Art. 132 und 291 f. ausgeweitet wird), ungeachtet der Einreichung eines Rechtsmittels sofort vollstreckbar. Der Gefahr, dass vor Kenntnis des Ausgangs eines Rechtsmittelverfahrens eine Zwangsvollstreckung erfolgt, kann nur durch einen Entscheid des mit dem Rechtsmittel befassten Richters begegnet werden, mit dem die Vollstreckbarkeit des Entscheids aufgeschoben wird (Art. 315 Abs. 5 und 325 Abs. 2 ZPO; vgl. unten N 10). Umgekehrt können Entscheide, die Gegenstand einer ordentlichen Berufung ohne Suspensivwirkung sind (Art. 315 Abs. 1 ZPO), nicht vor dem Berufungsentscheid vollstreckt werden, es sei denn, der Berufungsrichter ordnet die vorzeitige Vollstreckbarkeit an (Art. 315 Abs. 2 und 3 ZPO; unten N 10).

3 Gleichzeitig erlaubt Art. 239 Abs. 1 ZPO die Eröffnung des erstinstanzlichen Entscheids durch Übergabe oder Zustellung des blossen Dispositivs ohne schriftliche Begründung (dem ein Dispositiv mit einer Kurzbegründung gleichgestellt ist, vgl. BGer 5A_1049/2020 vom 28.5.2021 E. 3.3.4, Anm. unter Art. 239 Abs. 2 und in Newsletter 2021-N15); in der revZPO wird diese Möglichkeit sogar zur allgemeinen Regel erhoben (vgl. Art. 239 Abs. 1 revZPO). Wer diesen Entscheid anfechten will, hat zunächst eine Frist von zehn Tagen, um eine schriftliche Begründung zu verlangen (Art. 239 Abs. 2 ZPO). Erst nach Zustellung dieser Begründung kann er innert der gesetzlich festgelegten Frist von 30 bzw. zehn Tagen Berufung oder Beschwerde einreichen (Art. 311, 314 und 321 ZPO, wonach diese Frist erst mit der Zustellung der Entscheidbegründung beginnt). Eine gegen das Dispositiv (oder sogar gegen das summarisch begründete Dispositiv, vgl. zit. BGer 5A_1049/2020) gerichtete Berufung oder Beschwerde ist unzulässig (vgl. Anm. unter Art. 239 Abs. 2, insb. BGer 5A_678/2013 vom 7.11.2013 E. 2.2; einige Gerichte lassen jedoch eine Umwandlung des Rechtsmittels in ein Gesuch um schriftliche Begründung zu, das von Amtes wegen an den erstinstanzlichen Richter weiterzuleiten ist, vgl. KGer/SG vom 3.10.2013 [BE.2013.43] E. II.2 und II.3, Anm. ibid.).

4 Es stellt sich die Frage, ob ein ohne schriftliche Begründung eröffneter Entscheid, der mit Rechtsmittel ohne automatische aufschiebende Wirkung anfechtbar ist, bereits mit der Eröffnung des Dispositivs vollstreckbar ist oder erst mit der Zustellung des begründeten Entscheids – oder nach Ablauf der Frist für die Beantragung der schriftlichen Begründung, falls diese nicht verlangt wird. Im ersten Fall muss die unterlegene Partei mit der Zwangsvollstreckung ab Eröffnung des Dispositivs rechnen, obwohl sie mangels eines begründeten Entscheids noch kein Rechtsmittel einlegen kann – und daher für ihre Beschwerde oder Berufung auch nicht die aufschiebende Wirkung beantragen kann (oben N 2). Im zweiten Fall kann die obsiegende Partei den Entscheid bis zur Zustellung der schriftlichen Begründung, falls diese verlangt wird – also gegebenenfalls erst mehrere Monate nach der Eröffnung des Dispositivs – nicht vollstrecken lassen.

5 Diese Frage stellt sich hingegen nicht bei nicht schriftlich begründeten Entscheiden, die einer Berufung mit aufschiebender Wirkung unterliegen (Art. 315 Abs. 1 ZPO). In diesen Fällen ist der – ob von vornherein schriftlich begründete oder nicht begründete – Entscheid ohnehin nicht vollstreckbar, bevor die Frist zur Beantragung der schriftlichen Begründung des Entscheids abgelaufen ist, oder, wenn diese Begründung beantragt wird, bevor die Berufungsfrist abgelaufen ist, bzw., wenn Berufung eingereicht wird, bevor über die Berufung entschieden wird (vgl. Anm. unter Art. 315 Abs. 1, insb. BGE 139 III 486 E. 3 und BGer 5A_866/2012 vom 1.2.2013 E. 4.1). Die Unmöglichkeit, eine Vollstreckung während eines Zeitraums zu erwirken, der sich um die für die Abfassung der schriftlichen Begründung erforderlichen Zeit verlängert, kann hingegen Schwierigkeiten aufwerfen, die bei der Revision berücksichtigt wurden (s. unten N 14).

A.b. Die Antwort

6 Erst vor kurzem hat das BGer zwei Antworten gegeben: Nach der einen ist es nicht bundesrechtswidrig, für die Vollstreckbarkeit des einem Rechtsmittel ohne automatische Suspensivwirkung unterliegenden Entscheids auf die Zustellung des begründeten Urteils abzustellen (BGer 5A_190/2023* vom 3.8.2023 E. 6.4, Anm. unter Art. 239 Abs. 2, 3. und in Newsletter 2023-N13). Nach der anderen ist es nicht willkürlich, im Gegenteil davon auszugehen, dass der Entscheid auch dann sofort vollstreckbar ist, wenn den Parteien nur das Dispositiv eröffnet worden ist (BGer 5A_558/2023 vom 28.8.2023 E. 3.2, Anm. ibid. und in Newsletter 2023-N14; auch BGer 5A_755/2022 vom 20.2.2023 E. 4.2.2, Anm. unter Art. 325 Abs. 1 und unter Art. 336 Abs. 1). Zuvor hatte das BGer festgehalten, dass ein Berufungsentscheid – also ein zweitinstanzlicher Entscheid – nicht vor der Zustellung des begründeten Entscheids vollstreckbar ist, unabhängig davon, dass der offen stehenden bundesgerichtlichen Beschwerde keine aufschiebende Wirkung zukommt (vgl. BGE 142 III 695 E. 4.2.1, Anm. unter Art. 336 Abs. 1 und in Newsletter vom 17.11.2016). Diese Lösung stützte sich jedoch auf Art. 112 Abs. 2 BGG, der in der ZPO für erstinstanzliche Entscheide kein Gegenstück hat (im Übrigen erscheint es uns fraglich, ob Art. 112 Abs. 2 BGG in seiner aktuellen Fassung die vom BGer gewählte Lösung überhaupt zu begründen vermag, vgl. zit. Newsletter; vgl. Art. 112 Abs. 2 BGG, revidiert im Rahmen der Revision der ZPO, BBl 2023 786 ff.; vgl. auch unten N 18 und 19).

7 Die Lehre ist überwiegend der (von uns geteilten) Ansicht, dass ein erstinstanzlicher Entscheid, der einer Beschwerde oder Berufung ohne automatische aufschiebende Wirkung unterliegt, ab Eröffnung des Dispositivs vollstreckbar ist (ZPO-Heinzmann/Braidi Art. 239 N 11 m.H.). Die meisten kantonalen Gerichte scheinen dieser Ansicht zu folgen (vgl. Anm. unter Art. 315 Abs. 5, A., insb. TC/FR vom 2.11.2018 [101 2018 312] E. 1 m.H. ;  KGer/SG vom 17.6.2014 [ZV.2014.64] E. 2), mit der erwähnenswerten Ausnahme des Obergerichts Zürich und des Kantonsgerichts Waadt, die in analoger Anwendung von Art. 112 Abs. 2 BGG davon ausgehen, dass dieser Entscheid erst nach Zustellung der begründeten Fassung oder, falls diese nicht verlangt wird, nach Ablauf der Frist von Art. 239 Abs. 2 ZPO vollstreckbar wird (vgl. zit. Hinw. in BGer 5A_190/2023* vom 3.8.2023 E. 6.4.1: TC/VD CPF vom 6.10.2014/45; TC/VD CACI vom 10.2.2015/720, JdT 2015 III 135; Instruktionsrichter CACI 11.7.2019, JdT 2020 121 m.H.; OGer/ZH RT120039 vom 11.6.2012 E. 3.9; OGer/ZH PS200240 vom 4.1.2021 E. III.2.4).

A.b.b. Nach der revidierten ZPO (Art. 336 Abs. 3 revZPO)

8 Der Gesetzgeber wollte dieser Unsicherheit ein Ende setzen. Er hat Art. 336 ZPO einen Absatz 3 hinzugefügt, aus dem in Verbindung mit Absatz 1 hervorgeht, dass der einem Rechtsmittel ohne automatische aufschiebende Wirkung unterliegende Entscheid mit der Eröffnung des Dispositivs ohne schriftliche Begründung – und nicht etwa erst mit der Zustellung dieser Begründung oder mit Ablauf der Beschwerdefrist – vollstreckbar ist. Denn ein nicht schriftlich begründeter Entscheid ist unter den in Art. 336 Abs. 1 revZPO genannten Bedingungen vollstreckbar (Art. 336 Abs. 3 revZPO), nämlich dann, wenn er rechtskräftig ist und das Gericht die Vollstreckbarkeit nicht aufgeschoben hat (Abs. 1 lit. a). Nun werden die mit dem ausserordentlichen Rechtsmittel der Beschwerde anfechtbaren Entscheide mit ihrer Eröffnung rechtskräftig (vgl. Anm. unter Art. 325 Abs. 1, insb. BGer 5A_755/2022 vom 20.2.2023 E. 4.2.2; auch BGE 146 III 284 E. 2.3.4-2.3.5, Anm. unter Art. 336 Abs. 1 und in Newsletter 2020-N18). Was die Entscheide betrifft, die einer Berufung ohne Suspensivwirkung unterliegen (Art. 315 Abs. 2 revZPO), so hat das BGer zwar erwogen, dass sie nicht sofort nach ihrer Eröffnung in formelle Rechtskraft erwachsen (vgl. BGE 139 III 486 E. 3, betreffend vorsorgliche Massnahmenentscheide, Anm. unter Art. 336 Abs. 1 und unter Art. 315 Abs. 4), doch ist u.E. davon auszugehen, dass auch sie erfasst werden: Art. 336 Abs. 1 lit. a revZPO bezieht sich zwar auf «rechtkräftig[e]» Entscheide, verweist aber ausdrücklich auf 315 Abs. 4 revZPO, sodass alle in der letztgenannten Bestimmung genannten Entscheide darunter fallen (vgl. Art. 315 Abs. 4 lit. b revZPO, in dem auf Art. 315 Abs. 2 revZPO verwiesen wird).

9 Daher kann die Partei, die die Verurteilung ihrer Gegenpartei erwirkt hat, die Zwangsvollstreckung erwirken, sobald ihr das Dispositiv eröffnet worden ist. Für die unterlegene Partei besteht somit das Risiko, der Verurteilung Folge leisten zu müssen, noch bevor sie den Entscheid überhaupt prüfen lassen konnte, d.h. das Risiko, vor vollendete Tatsachen gestellt oder in eine Situation gebracht zu werden, die selbst bei Gutheissung ihrer Beschwerde bzw. Berufung nur schwer wieder rückgängig gemacht werden kann. Der Gesetzgeber hat jedoch ein Korrektiv vorgesehen (N 10 ff.).

B. Die Gewährung der aufschiebenden Wirkung bzw. der vorzeitigen Vollstreckbarkeit (Art. 315 Abs. 4 und 5, Art. 325 Abs. 2 revZPO)

10 Hat das Rechtsmittel keine automatische aufschiebende Wirkung, kann der Aufschub der Vollstreckbarkeit beantragt werden (vgl. Art. 325 Abs. 2 ZPO; 315 Abs. 5 ZPO, der sich allerdings nur auf Entscheide über vorsorgliche Massnahmen und nicht auf Entscheide über das Gegendarstellungsrecht bezieht), und zwar beim Rechtsmittelgericht (vgl. Art. 325 Abs. 2 ZPO; in Art. 315 Abs. 5 ZPO ist die Zuständigkeit für den Entscheid über die aufschiebende Wirkung der Berufung betreffend vorsorgliche Massnahmen nicht geregelt, doch ergibt sich die Zuständigkeit des Berufungsgerichts aus der Systematik und dem Devolutiveffekt dieses Rechtsmittels, zumal der erstinstanzliche Richter nicht mehr befasst ist, vgl. D. Staehelin/E. Bachofner, Vollstreckung im Niemandsland, Jusletter vom 16.4.2012 N 10 f.), zumindest ab der Einreichung des Rechtsmittels (vgl. unten N 11-12). Hat das Rechtsmittel umgekehrt von Gesetzes wegen aufschiebende Wirkung (was nur bei der Berufung und nur in Bezug auf die angefochtenen Punkte der Fall ist, vgl. Art. 315 Abs. 1 ZPO), kann derjenige, der ungeachtet der Berufung ein Interesse an der sofortigen Zwangsvollstreckung hat, die Berufungsinstanz ersuchen, die vorzeitige Vollstreckbarkeit zu bewilligen (315 Abs. 2 ZPO; eine solche Bewilligung ist jedoch bei Gestaltungsentscheiden ausgeschlossen, vgl. 315 Abs. 3 i.V.m. Art. 87 ZPO).

11 In den Art. 315 und 325 ZPO ist hingegen die Möglichkeit nicht vorgesehen, die aufschiebende Wirkung – bzw. die sofortige Vollstreckbarkeit – vor der Einreichung des Rechtsmittels zu gewähren. Dies ist insb. bei Entscheiden, die einem Rechtsmittel ohne aufschiebende Wirkung unterliegen und die bloss im Dispositiv eröffnet wurden, problematisch: Geht man davon aus, dass sie ab dieser Eröffnung vollstreckbar sind (oben N 7), können sie vollstreckt werden, obwohl der Betroffene deren Überprüfung und damit auch die aufschiebende Wirkung noch nicht beantragen kann. Unterliegen diese Entscheide umgekehrt einer «ordentlichen» Berufung, d.h. ohne aufschiebende Wirkung (Art. 315 Abs. 1 ZPO) und wird eine schriftliche Begründung verlangt, kann der Gläubiger der im erstinstanzlichen Entscheid angeordneten Leistung erst nach Ablauf der Berufungsfrist mit einer Vollstreckung rechnen oder, wenn Berufung eingereicht wird, erst nachdem er vom Berufungsrichter eine vorzeitige Vollstreckbarerklärung erhalten hat (Art. 315 Abs. 2 ZPO und oben N 10); wird also eine Begründung verlangt, verlängert sich die Zeitspanne bis zur Möglichkeit einer Vollstreckung erheblich, was die Interessen des Gläubigers gefährden kann.

12 Für Entscheide, die einer Beschwerde oder Berufung ohne aufschiebende Wirkung unterliegen, haben einige Autoren eine Lösung vorgeschlagen (vgl. D. Staehelin/E. Bachofner, Vollstreckung im Niemandsland, Jusletter vom 16.4.2012), die mehrere kantonale Gerichte übernommen haben: In analoger Anwendung von Art. 263 ZPO, der den Erlass (super-)provisorischer Massnahmen vor Rechtshängigkeit der Hauptsache erlaubt, kann sich die Partei, der einer sofortige Zwangsvollstreckung droht, an das obere kantonale Gericht wenden und vorsorglich den Aufschub der Vollstreckbarkeit des Entscheids beantragen (vgl. Anm. unter Art. 315 Abs. 5, A.). Werden diese vorsorglichen Massnahmen bewilligt, fallen sie nach Ablauf der Frist für die Beantragung einer begründeten Ausfertigung des Entscheids (Art. 239 Abs. 2 ZPO) oder, wenn eine solche verlangt wird, nach Zustellung der begründeten Fassung (vgl. TC/FR vom 2.11.2018 [101 2018 312] E. 1.5, FZR 2019, 77 ff., Anm. ibid.) bzw. nach Ablauf der Rechtsmittelfrist (KGer/SG vom 17.6.2014 [ZV.2014.64] E. 3 und 4; KGer/BL vom 19.6.2012 [BL 410 12 182/LIA], Anm. ibid.) dahin. Wird ein Rechtsmittel eingereicht, scheinen diese Massnahmen bis zum zweitinstanzlichen Urteil bestehen zu bleiben, wenn sie nicht im Laufe des zweitinstanzlichen Verfahrens geändert oder widerrufen werden. Das BGer hat sich zu dieser Lösung nicht geäussert. Unseres Wissens hat sie auch keine Anwendung auf den umgekehrten Fall des Gläubigers gefunden, der im Voraus die vorzeitige Vollstreckbarkeit des mit ordentlicher Berufung anfechtbaren und im Dispositiv eröffneten Entscheids erwirken möchte (vgl. jedoch TC/VD CACI I, Instruktionsrichter, vom 11.11.2019 E. 4-5, Anm. ibid., in dem die Möglichkeit zugelassen wurde, vor der Einreichung einer Berufung gegen die Verweigerung der Anordnung vorsorglicher Massnahmen Sicherungsmassnahmen anzuordnen).

B.b. Die revidierte ZPO (Art. 315 Abs. 5 und 325 Abs. 2 revZPO)

13 Der Gesetzgeber hat sich für die Lösung entschieden, die von der oben erwähnten Lehre befürwortet und von verschiedenen kantonalen Gerichten übernommen wurde (oben N 12). Nachdem erwogen worden war, dem erstinstanzlichen Richter – d.h. dem Richter, der den angefochtenen Entscheid trifft – die Möglichkeit einzuräumen, auf Antrag oder sogar von Amtes wegen die aufschiebende Wirkung anzuordnen (vgl. E-ZPO [2020], Art. 236 Abs. 4 und 239 Abs. 2bis, BBl 2020, 2791; diese Lösung wurde von der Lehre zu Recht kritisiert, da dieser Richter als befangen anzusehen ist, vgl. A. Markus/M. Huber Lehmann, Erteilung und Entzug der Vollstreckbarkeit, AJP 12/2020, 1555 ff.), hat sich der Gesetzgeber schliesslich dafür entschieden, der oberen Instanz die Zuständigkeit zu belassen, auf Gesuch hin über die aufschiebende Wirkung zu entscheiden – wobei dieses ausdrückliche, neue Erfordernis eines Gesuchs uns jedoch nicht die Möglichkeit auszuschliessen scheint, diese Massnahme notfalls von Amtes wegen anzuordnen, wenn der Prozess der Offizialmaxime unterliegt; diese Möglichkeit setzt jedoch voraus, dass bereits ein Rechtsmittel eingereicht worden ist, da sich der zweitinstanzliche Richter nicht von Amtes wegen befassen kann). Die eigentliche Neuerung besteht darin, dass das Gesuch «vor der Einreichung der Berufung [bzw. der Beschwerde]» gestellt werden kann, d.h. ab der Eröffnung des fraglichen Entscheids gemäss Art. 239 Abs. 1 ZPO und noch bevor die Möglichkeit besteht, ein Rechtsmittel einzulegen (vgl. Art. 315 Abs. 5 und 325 Abs. 2 revZPO). Darüber hinaus kann die aufschiebende Wirkung nunmehr für alle Entscheide beantragt werden, die gemäss Art. 315 Abs. 2 revZPO mit Berufung ohne automatische aufschiebende Wirkung anfechtbar sind (s. oben N 2) – und nicht mehr nur für Entscheide über vorsorgliche Massnahmen (vgl. Art. 315 Abs. 4 revZPO) –, ebenso wie für beschwerdefähige Entscheide (vgl. den in diesem Punkt unveränderten Art. 325 Abs. 2 revZPO). 

14 Zu beachten ist, dass die gleiche Bestimmung (Art 315 Abs. 5 i.V.m. Abs. 4 lit. a revZPO) dem Berufungsrichter spiegelbildlich auch ermöglicht, auf Gesuch hin die vorzeitige Vollstreckbarkeit eines Entscheids, gegen den eine ordentliche Berufung mit aufschiebender Wirkung (Art. 315 Abs. 1 ZPO) eingereicht werden kann, vor Einreichung einer derartigen Berufung – d.h. auch vor der Zustellung des schriftlich begründeten erstinstanzlichen Urteils – zu bewilligen. Diesfalls wird der Richter die Notwendigkeit besonders prüfen müssen, Sicherungsmassnahmen anzuordnen oder vom Gesuchsteller eine Sicherheitsleistung zu verlangen, wie dies im zit. Abs. 4 ausdrücklich erlaubt wird.

15 Zwar kann es in der Praxis für das vor Einreichung eines Rechtsmittels angerufene Obergericht nicht einfach sein, über das Gesuch zu entscheiden, wenn es noch nichts über den Fall und noch weniger über die Begründung des erstinstanzlichen Entscheids weiss. Die Gewährung der aufschiebenden Wirkung – oder der vorzeitigen Vollstreckbarkeit – hängt von der (in Art. 315 Abs. 4 und Art. 325 Abs. 2 revZPO ausdrücklich erwähnten) Gefahr eines nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteils ab, dessen Wahrscheinlichkeit insb. von den Erfolgsaussichten eines Rechtsmittels abhängt, die vor der Einreichung dieses Rechtsmittels natürlich schwer einzuschätzen sind. Diese Schwierigkeiten dürfen jedoch nicht überschätzt werden: Die Anordnung der aufschiebenden Wirkung oder der vorzeitigen Vollstreckbarkeit stellt eine vorsorgliche Massnahme dar (vgl. Anm. unter Art. 315 Abs. 2 und 5, z.B. BGer 4A_440/2011 vom 21.10.2011 E. 1), die im summarischen Verfahren ergehen muss (Art. 248 lit. d ZPO) und die grundsätzlich den allgemeinen Voraussetzungen der Art. 261 ff. ZPO unterliegt. Der Gesuchsteller muss also neben der Gefahr eines nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteils auch die Dringlichkeit und Verhältnismässigkeit der beantragten Massnahme glaubhaft machen, und der Richter muss eine Abwägung der jeweiligen Interessen der Parteien vornehmen (vgl. Anm. unter Art. 315 Abs. 5, B.). Die Beurteilung der Erfolgsaussichten ist also nicht allein entscheidend. Zudem kann der Rechtsmittelführer diesbezüglich seine erstinstanzlichen Rechtsschriften vorlegen und darlegen, dass sein Standpunkt nicht aussichtslos ist, sowie gegebenenfalls auch die Rügen nennen, die er gegen den Entscheid vorbringen zu können glaubt. Im Zweifelsfall sollte die vorzeitige Vollstreckbarkeit bzw. die aufschiebende Wirkung in der Regel verwehrt werden, da Art. 315 Abs. 4 lit. b revZPO überdies den Ausnahmecharakter der letztgenannten Massnahme betont. Weiter ist zu unterstreichen, dass das Gericht seine Verfügung im Bedarfsfall jederzeit ändern oder aufheben kann (Art. 268 ZPO, der auch auf Entscheide über Fragen der Vollstreckbarkeit anwendbar ist). Die Anordnung fällt zudem dahin, wenn keine Begründung des erstinstanzlichen Entscheids verlangt wird oder die Rechtsmittelfrist unbenutzt abläuft (Art. 315 Abs. 5 und 325 Abs. 2 revZPO). Hingegen hat der Gesuchsteller sein Gesuch nach der Einreichung der Berufung bzw. der Beschwerde nicht zu wiederholen. Die Verfügung, mit der vor Einreichung der Berufung oder Beschwerde die aufschiebende Wirkung (oder die vorzeitige Vollstreckbarkeit) gewährt wird, bleibt folglich gültig, solange sie nicht geändert oder aufgehoben wird.

II. MIT BESCHWERDE ANS BGER ANFECHTBARE ENTSCHEIDE

16 Gegen zweitinstanzliche kantonale Entscheide sowie gegen Entscheide einziger kantonaler Instanzen (Art. 5–8 ZPO) steht die Beschwerde ans BGer – in der Regel die Beschwerde in Zivilsachen oder die subsidiäre Verfassungsbeschwerde – offen. Diese Beschwerden haben grundsätzlich keine automatische aufschiebende Wirkung (vgl. Art. 103 und 117 BGG), sodass es sich um ausserordentliche Rechtsmittel handelt (BGE 146 III 284 E. 2.3, Anm. unter Art. 336 Abs. 1 und in Newsletter 2020-N18). Folglich erwächst der kantonale Berufungs- oder Beschwerdeentscheid ungeachtet derartiger Beschwerden in formelle Rechtskraft und ist unter Vorbehalt der Gewährung der aufschiebenden Wirkung oder anderer vorsorglicher Massnahmen durch Entscheid des BGer (Art. 103 Abs. 3 und 104 BGG) vollstreckbar. Daraus könnte man ableiten, dass der kantonale Entscheid ab seiner Eröffnung vollstreckbar ist. Allerdings ist die Rechtslage auch hier nicht so eindeutig, und die Revision der ZPO löst nicht alle Fragen.

A. Geltende Regelung

17 Im Gegensatz zu Art. 239 ZPO schreiben die Art. 318 Abs. 2 und 327 Abs. 5 ZPO den kantonalen Rechtsmittelinstanzen vor, ihren Entscheid systematisch zu begründen. Die gleiche Regel gilt für einzige kantonale Instanzen (Art. 112 Abs. 1 BGG i.V.m. Art. 239 Abs. 3 ZPO). Das BGer hat jedoch anerkannt, dass diese Begründung nicht unbedingt von Anfang an erfolgen muss. Das Rechtsmittelgericht kann den Parteien zunächst nur das Dispositiv seines Entscheids eröffnen, wobei die schriftliche Begründung anschliessend – allerdings zwingend und nicht nur auf Gesuch einer Partei (BGE 142 III 695 E. 4.1–4.2, Anm. unter Art. 318 Abs. 2; vgl. oben N 3) – zugestellt wird. Es hat zudem festgehalten, dass in diesem Fall in analoger Anwendung von Art. 112 Abs. 2 BGG der kantonale Entscheid vor der Zustellung der schriftlichen Begründung nicht vollstreckbar ist (zu unseren Vorbehalten bezüglich der Anwendung dieser Bestimmung vgl. oben N 6 und Newsletter vom 17.11.2016). Daraus ergibt sich eine andere Lösung als die mehrheitlich anerkannte Lösung für erstinstanzliche Entscheide, die durch ein Rechtsmittel ohne Suspensivwirkung anfechtbar sind: Der Entscheid, der grundsätzlich ab der Eröffnung des erstinstanzlichen Dispositivs bzw. spätestens ab der Zustellung der schriftlichen Begründung vollstreckbar ist (oben N 6-7), ist zwischen der Eröffnung des zweitinstanzlichen Dispositivs und der Zustellung der schriftlichen Begründung nicht mehr vollstreckbar – und zwar auch dann nicht, wenn während des gesamten zweitinstanzlichen Verfahrens die aufschiebende Wirkung nicht beantragt oder nicht gewährt wurde, sodass der Entscheid weiterhin vollstreckbar blieb.

B. Die revidierte ZPO und Art. 112 Abs. 2 BGG

18 Die Art. 318 Abs. 2 und 327 Abs. 5 revZPO sehen die analoge Anwendung von Art. 239 ZPO auf Berufungs- und Beschwerdeentscheide vor – wobei anzumerken ist, dass die E-ZPO (2020) eine ersatzlose Aufhebung dieser Bestimmungen vorsah (BBl 2020, 2793). Diese Regelung, die für die bei Inkrafttreten der Revision am 1. Januar 2025 rechtshängigen Verfahren sofort anwendbar sein wird (Art. 407f revZPO), scheint uns hingegen nicht auf Entscheide einziger kantonaler Instanzen anwendbar: Die – im unverändert gebliebenen Art. 239 Abs. 3 ZPO weiterhin vorbehaltene – Bestimmung von Art. 112 Abs. 2 BGG wurde zwar dahingehend revidiert, dass das Bundesrecht (und nicht mehr nur das kantonale Recht) erlauben kann, ans BGer anfechtbare Entscheide ohne Begründung zu eröffnen. Allerdings ist diese Möglichkeit in der revZPO – also im Bundesrecht – nur in Art. 318 Abs. 2 und in Art. 327 Abs. 5 vorgesehen, die nur für Berufungs- oder Beschwerdeentscheide gelten. Es scheint uns daher, dass die Regel von Art. 112 Abs. 1 lit. b BGG auf Entscheide einziger kantonaler Instanzen anwendbar bleibt, die somit stets schriftlich begründet werden müssen.

19 Folglich müssen die Obergerichte ihre Berufungs- bzw Beschwerdeentscheide nur noch auf Gesuch hin begründen (zur Kritik an dieser Änderung vgl. P. Honegger-Müntener/M. Rufibach/J. Schumann, Die Revision der ZPO, AJP 2023, 1157 ff., 1198 f.; diese ist u.E. vor allem bei komplexen Fällen bzw. bei Rückweisung der Sache an das erstinstanzliche Gericht berechtigt, die jedoch nicht alle der vor den Rechtsmittelinstanzen verhandelten Fälle ausmachen; im Übrigen behalten die Rechtsmittelgerichte einen Ermessensspielraum). Daraus lässt sich jedoch nicht ableiten, dass diese Entscheide vollstreckbar sind, sobald das Dispositiv eröffnet wird: Zwar wird der Entscheid mit seiner Eröffnung rechtskräftig, da die Beschwerde ans BGer kein ordentliches Rechtsmittel ist (zit. BGE 146 III 284 E. 2.3). Art. 336 Abs. 3 ZPO wäre darüber hinaus an sich anwendbar, sodass der Entscheid auch ungeachtet eines Rechtsmittels vollstreckbar sein müsste (Art. 336 Abs. 1 lit. a revZPO; oben N 8). Jedoch wurde der weiterhin vorbehaltene Art. 112 Abs. 2 BGG (Art. 239 Abs. 3 ZPO) im Rahmen der ZPO-Revision kaum geändert. Zwar bezieht er sich nun ausdrücklich auf Fälle, in denen ein Bundesgesetz von der Begründung des Entscheids befreit, sodass er in Einklang mit den Art. 318 und 327 revZPO i.V.m Art. 239 Abs. 1 ZPO steht, was bestätigt, dass ein zweitinstanzlicher Entscheid ohne Begründung eröffnet werden kann (vgl. Art. 112 Abs. 2, 1. Satz BGG; oben N 18). Der dritte Satz dieses Absatzes ist hingegen unverändert geblieben. Daraus folgt, dass der nicht schriftlich begründete Entscheid vor der Zustellung der Begründung – oder dem Ablauf der (30-tägigen, vgl. Art. 112 Abs. 2, 2. Satz BGG) Frist zur Beantragung der schriftlichen Begründung – nicht vollstreckbar ist.

20 Diese Lösung steht zum einen im Widerspruch zu Art. 239 Abs. 2 ZPO, in dem eine Frist von zehn Tagen vorgesehen ist, um die schriftliche Begründung des Entscheids zu verlangen, was der Klarheit der neuen Regelung abträglich ist. Andererseits und vor allem steht sie im Widerspruch zu Art. 336 Abs. 3 revZPO (oben N 8) und stellt eine Ungereimtheit in einem System dar, das sicherstellen soll, dass durch Rechtsmittel ohne aufschiebende Wirkung anfechtbare Entscheide unverzüglich vollstreckt werden können – zumal der Entscheid danach (wieder) vollstreckbar wird, selbst wenn eine Beschwerde beim BGer eingereicht wird (Art. 103 Abs. 1 BGG; zit. BGE 146 III 284 E. 2.3). Zudem kann dieser Widerspruch nicht überwunden werden, da das BGG keine analoge Bestimmung zu den Art. 315 Abs. 5 und 325 Abs. 2 revZPO enthält. Das BGer kann somit nicht mit einem Gesuch auf vorzeitige Vollstreckbarkeit (das Art. 104 BGG an sich erlauben würde) befasst werden, bevor eine Beschwerde beim ihm eingereicht worden ist (zit. BGE 142 III 695 E. 4.2.1 i.f.; vgl. oben N 14). Daraus folgt, dass während der gesamten Zeit, die für die Abfassung des Beschwerde- oder Berufungsurteils erforderlich ist, die Vollstreckung nicht oder nicht mehr erwirkt werden kann.

21 Diese Situation ist u.E. bedauerlich (vgl. auch zit. Newsletter 2020-N18, Nr. 7-8), zumal die Begründetheit des Anspruchs, dessen Vollstreckung in Frage steht, zweimal geprüft wurde und der Gesetzgeber, wenn er vorsieht, dass ein Rechtsmittel keine aufschiebende Wirkung hat, seinen Willen zum Ausdruck bringt, dass eine Vollstreckung ohne Verzögerung erfolgen kann. Darüber hinaus kann es zu Komplikationen führen, wenn zum Zeitpunkt der Eröffnung des Dispositivs des Berufungs- oder Beschwerdeentscheids ein Vollstreckungsverfahren anhängig ist. Sie sollte daher vom Rechtsmittelgericht bei der Beurteilung, ob es seinen Entscheid in Form eines blossen Dispositivs eröffnet, berücksichtigt werden. Um dieser Situation bis zu einem gewissen Grad entgegenzuwirken, könnte Art. 268 Abs. 2 ZPO dem Gläubiger eine Hilfe bieten, indem er beim kantonalen Gericht – natürlich bevor es mit der Sache nicht mehr befasst ist – ein Gesuch auf Erlass vorsorglicher Massnahmen stellt, um die Vollstreckung des künftigen Entscheids zu gewährleisten, indem er verlangt, dass die Aufrechterhaltung dieser Massnahmen über die Rechtskraft des Rechtsmittelentscheids (die unmittelbar mit der Eröffnung dieses Entscheids eintritt, vgl. Art. 336 i.V.m. Art. 103 Abs. 1 BGG; auch zit. BGE 146 III 284 E. 2.3.4–2.3.5) hinaus angeordnet wird. Welche Lösungen jedoch gegebenenfalls zulässig sind, wird erst die Praxis zeigen.

Zitationsvorschlag:
F. Bastons Bulletti in Newsletter ZPO Online 2024-N2, Rz…