(E. 5.1.1) Die interne Schiedsgerichtsbarkeit wird im 3. Teil der ZPO behandelt, der als eigenständiger Teil konzipiert ist. Die Rechtshängigkeit wird in einer eigenen Bestimmung geregelt (Art. 372 ZPO), und es findet sich dort keine Entsprechung zu Art. 63 ZPO. Ist das «Heilmittel», das Art. 63 Abs. 1 ZPO bietet, daher in einem Schiedsverfahren analog anwendbar? (E. 5.1.2) Einige Autoren sind der Ansicht, Art. 63 ZPO sei eine rein prozessuale Vorschrift, die den Beginn der Rechtshängigkeit festlegt, während die Handlungen, die die Verjährung (und analog die Verwirkung: BGE 110 II 387 E. 2b) unterbrechen können, im materiellrechtlichen Art. 135 Ziff. 2 OR definiert werden. Somit würde Art. 63 ZPO nur vor der internen Gerichtsbarkeit gelten, nicht aber vor ausländischen Gerichten und/oder Schiedsgerichten. Die überwiegende Mehrheit der Lehre schreibt Art. 63 ZPO jedoch eine hybride Natur zu: Dieser Verfahrensregel zur Rechtshängigkeit wohnt auch ein materiellrechtlicher Gehalt (der in Art. 64 Abs. 2 ZPO zum Ausdruck kommt) inne: Sie stellt auch die Einhaltung bundesrechtlicher Fristen sicher, innert deren eine Klage zwecks Wahrung eines Rechts eingereicht werden muss. Daher soll sie analog auch in Schiedsverfahren Anwendung finden – unabhängig davon, ob die Partei zunächst vor dem unzuständigen staatlichen Gericht und dann vor dem zuständigen Schiedsgericht klagt oder umgekehrt. (E. 5.1.3) Bisher hatte das BGer noch keine Gelegenheit, diese Frage direkt zu entscheiden. (E. 5.2) Die historische Auslegung belegt die hybride Natur von Art. 63 ZPO: Diese Verfahrensvorschrift legt den Zeitpunkt des Beginns der Rechtshängigkeit fest, aber in Verbindung mit Art. 64 Abs. 2 ZPO auch den für die Wahrung der Verjährungs- und Verwirkungsfristen massgebenden Zeitpunkt der Klageanhebung; nun ist aber die Frage, ob der vor Gericht eingeklagte Anspruch verjährt/verwirkt ist, eine Frage des materiellen Rechts, die im internationalen Recht unter die lex causae fällt. Darüber hinaus beabsichtigte der Gesetzgeber mit der Aufhebung von Art. 139 aOR nicht, den Schutz rund um die Einhaltung von Verjährungs- und Verwirkungsfristen zu verringern. Die gewählte Lösung führt jedoch zu Unsicherheit: Es ist sehr wahrscheinlich, dass ein ausländisches Gericht oder ein Schiedsrichter, der Schweizer Recht anwenden muss, die materiellrechtliche Komponente, die Art. 63 ZPO innewohnt, nicht erkennt und seine Anwendung unter dem Vorwand, dass es sich um eine lex fori handelt, ablehnt. Zudem könnte die einmonatige Frist für die Wiedereinreichung der Klage bei internationalen Streitigkeiten problematisch sein. (E. 5.3) Da die Frage vom BGer nicht geklärt ist und angesichts dessen, dass die überwiegende Mehrheit der Lehre zwar den hybriden Charakter von Art. 63 ZPO i.V.m. Art. 64 Abs. 2 ZPO anerkennt, aber auch auf die Lücken und Unsicherheiten hinweist, die durch die Aufnahme einer solchen Regelung in eine für innerstaatliche Gerichte bestimmte Prozessordnung verursacht werden, kann die Weigerung, Art. 63 ZPO in der internen Schiedsgerichtsbarkeit analog anzuwenden, deshalb nicht als willkürlich bezeichnet werden.
2024-N1 Rückwirkende Rechtshängigkeit und Wahrung der materiellrechtlichen Fristen: Die Unwägbarkeiten des Schiedsverfahrens
Bem. F. Bastons Bulletti
1 Ein Pachtvertrag enthält eine Schiedsklausel, in der als anwendbares Prozessrecht das Interkantonale Konkordat über die Schiedsgerichtsbarkeit bezeichnet wird, das jedoch bei Abschluss dieses Vertrags bereits aufgehoben worden war. Nachdem der Verpächter später die Kündigung ausgesprochen hat, ficht der Pächter diese mit einem Schlichtungsgesuch und einer anschliessenden Klage beim Gericht an. Er beantragt in der Sache die Feststellung der Nichtigkeit der Kündigung und eventualiter die Erstreckung des Mietverhältnisses. Nachdem das Gericht seine sachliche Zuständigkeit verneint und die Klage für unzulässig erklärt hat, reicht der Pächter bei einem Schiedsrichter, dessen Bestellung die Verpächterin zugestimmt hat, eine Schiedsklage ein, die ein «Copy & Paste» aus seinem Schlichtungsgesuch und seiner Klage enthält. Nachdem der Schiedsrichter mit Zustimmung der Parteien beschlossen hat, zunächst über die Zulässigkeit der Klage zu entscheiden, erklärt er diese für unzulässig, hauptsächlich mit dem Argument, Art. 63 ZPO sei vor einem Schiedsgericht nicht anwendbar. Der Pächter legt erfolglos Beschwerde beim BGer ein: Das BGer hält fest, dass die Weigerung, Art. 63 ZPO analog auf die Streitigkeit anzuwenden, nicht als willkürlich bezeichnet werden kann.
2 Das mit einer Beschwerde i.S.v. Art. 389–395 ZPO (Art. 77 Abs. 1 lit. b BGG) befasste BGer konnte im vorliegenden Fall die Rechtsanwendung durch den Schiedsrichter nur mit der besonders eingeschränkten Kognition überprüfen, die ihm Art. 393 lit. e ZPO einräumt. Die Gutheissung der Rüge setzte somit eine offensichtliche Verletzung des Rechts voraus, d.h. dass der Schiedsspruch eine klare Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt (es genügt nicht, dass eine andere Lösung vertretbar oder sogar zutreffender erscheint, vgl. BGer 4A_240/2021 vom 2.11.2021 E. 5.1, Anm. unter Art. 393 lit. e), welche zudem dem materiellen Recht (und nicht dem Verfahrensrecht, BGE 142 III 284 E. 3.2, Anm. ibid.) zuzuordnen ist; zudem muss diese Verletzung einen im Ergebnis willkürlichen – d.h. unhaltbaren – Schiedsspruch zur Folge haben. An diesem Massstab ist im vorliegenden Fall der Ausgang des Beschwerdeverfahrens zu messen: Nach Darlegung der Problemlage und der Lehrmeinungen stellte das BGer lediglich fest, dass die analoge Anwendung von Art. 63 ZPO im internen Schiedsverfahren nicht als «klarer und unumstrittener Rechtsgrundsatz» bezeichnet werden kann. Damit ist gemäss Art. 393 lit. e ZPO ausgeschlossen, dass ein Schiedsspruch aufgehoben wird, in dem die Anwendung von Art. 63 ZPO verweigert wird. Das BGer hielt jedoch nicht fest, es billige die vom Schiedsrichter gewählte Lösung oder halte sie für zutreffender als die umgekehrte Lösung.
3 Die Frage nach der Anwendung von Art. 63 ZPO im internen Schiedsverfahren oder vor einem ausländischen Richter, der nach schweizerischem Recht entscheidet, lässt sich nicht eindeutig beantworten. Die Antwort hängt von der Rechtsnatur der Norm ab, d.h. davon, ob sich Art. 63 ZPO – wie es seine Stellung in einem nationalen Zivilprozessgesetz nahelegen würde – als verfahrensrechtliche Norm interpretieren lässt oder ob davon ausgegangen werden kann, dass diese Norm auch materiellrechtliche Komponenten enthält, d.h. ob sie eine hybride Rechtsnatur hat. Denn eine verfahrensrechtliche Norm ist für ein Schiedsgericht nicht verbindlich (wobei zu betonen ist, dass [selbst] in der internen Schiedsgerichtsbarkeit die Regeln des ersten und zweiten Teils der ZPO an sich nicht auf das Schiedsverfahren anwendbar sind, vgl. Art. 373 ZPO; auch für ausländische Gerichte sind sie nicht zwingend anwendbar. Diese müssen höchstens das materielle Schweizer Recht anwenden, wenn es sich um die lex causae handelt, nicht aber das Schweizer Verfahrensrecht, wobei sich das Verfahren grundsätzlich nach der lex fori richtet. Im zweiten Fall, d.h. wenn man davon ausgeht, dass die Regel von Art. 63 ZPO materiellrechtliche Komponenten enthält, ist sie hingegen für alle Gerichte (einschliesslich der Schiedsgerichte) verbindlich, die Schweizer Recht anwenden müssen.
4 Um diese Rechtsnatur zu bestimmen, untersucht das BGer im vorliegenden Urteil Inhalt und Zweck von Art. 63 ZPO, der im Laufe der Gesetzgebungsarbeiten durch Art. 64 Abs. 2 ZPO ergänzt wurde, sowie das Verhältnis dieser Bestimmungen zu Art. 139 aOR, einer materiellrechtlichen Vorschrift, die mit der Verabschiedung von Art. 63 und 64 Abs. 2 ZPO aufgehoben wurde und die der Partei, der ihre Klage bei einem unzuständigen Gericht eingereicht hatte, eine Nachfrist von sechzig Tagen zur Geltendmachung ihrer Ansprüche einräumte, während der die Verjährungsfrist nicht lief.
5 Wie der frühere Art. 139 aOR bietet Art. 63 ZPO dem Kläger, der seine Klage bei einer – sachlich oder örtlich – unzuständigen Behörde oder nach einer falschen Verfahrensart einreicht, eine Notlösung: Reicht er diese Klage innert eines Monates bei der zuständigen Behörde erneut ein, so gilt als Zeitpunkt der Rechtshängigkeit das Datum der ersten Einreichung. Im Gegensatz zu Art. 139 aOR regelt die Bestimmung jedoch, wie das BGer betont, wörtlich nur eine Verfahrensfrage, nämlich den Zeitpunkt der Rechtshängigkeit «bei fehlender Zuständigkeit und falscher Verfahrensart»; sie befasst sich nicht direkt mit Verjährungs- oder Verwirkungsfristen. Die darin vorgesehene Lösung – nämlich die sog. rückwirkende Rechtshängigkeit – ist jedoch letztlich nur für die Wahrung der Verjährungs- und Verwirkungsfristen des materiellen Rechts von Nutzen. Denn aus Art. 64 Abs. 2 ZPO ergibt sich, dass die nach der ZPO (durch Einreichung eines Schlichtungsgesuchs oder einer Klage, vgl. Art. 62 ZPO) begründete Rechtshängigkeit mit der Klageanhebung zusammenfällt, die nach materiellem Recht die Verjährung unterbricht (Art. 135 Ziff. 2 OR) bzw. eine Verwirkungsfrist wahrt (vgl. BGE 110 II 387 E. 2b). Daher bewirkt die Begründung der Rechtshängigkeit die Wahrung – bzw. im Falle der Verjährung die Unterbrechung – dieser Frist (vgl. BGE 142 III 782 E. 3.1.3.2, Anm. unter Art. 64 Abs. 2). Vor diesem Hintergrund regelt die Norm von Art. 63 ZPO, obwohl sie direkt nur den Zeitpunkt der Rechtshängigkeit, also ein prozessrechtliches Institut, betrifft, indirekt auch die Wahrung der materiellrechtlichen Verjährungs- oder Verwirkungsfristen.
6 Es hat somit den Anschein – wovon die überwiegende Teil der Lehre ausgeht und wie dies das BGer im vorliegenden Urteil (E. 5.2) feststellt –, dass Art. 63 ZPO i.V.m. Art. 64 Abs. 2 ZPO tatsächlich eine hybride Rechtsnatur aufweist. Das BGer scheint somit die überzeugende Mehrheitsmeinung zu befürworten. Daraus folgt, dass Art. 63 ZPO als Regel (auch) des materiellen Rechts von Schiedsgerichten oder ausländischen Gerichten zumindest per analogiam angewandt werden sollte, sofern das schweizerische Recht auf die Sache anwendbar ist. Es ist jedoch einzuräumen, dass diese Lösung für einen ausländischen Schiedsrichter oder Richter, der mit dem schweizerischen Recht nicht vertraut ist, nicht auf der Hand liegt: Sie ergibt sich nur aus der kombinierten Lektüre von Bestimmungen, die zudem formal in einem Verfahrensgesetz enthalten sind. Das BGer kann somit daraus ableiten, dass die Weigerung, Art. 63 ZPO im Schiedsverfahren analog anzuwenden, dem Willkürvorwurf standhält. Aus dem vorliegenden Urteil scheint jedoch klar hervorzugehen, dass auch die umgekehrte Lösung jedenfalls nicht als willkürlich beurteilt würde. Sie ist u.E. vorzuziehen.
7 Auch wenn das BGer im internen Schiedsverfahren zu einer analogen Anwendung von Art. 63 ZPO zu neigen scheint, bleibt nach dem vorliegenden Urteil die gegenteilige Lösung zulässig, da sie nicht als willkürlich bezeichnet wird. Dies führt zu Unsicherheit: Je nach Meinung des gewählten Schiedsrichters kann der Kläger, der seine Klage zunächst falsch eingeleitet hat, entweder das Verfahren fortsetzen, ohne die Folgen seines anfänglichen Fehlers zu tragen, oder im Gegenteil seinen materiellrechtlichen Anspruch aufgrund desselben Fehlers verlieren. Dieses Ergebnis ist auch unter dem Gesichtspunkt der Durchsetzung des materiellen Rechts zu bedauern, die insofern nicht gewährleistet ist, als der Wille des Gesetzgebers, wonach eine Partei nicht ihr Recht verlieren sollte, weil sie ihre Klage falsch eingereicht hat, möglicherweise nicht umgesetzt wird. Es ist jedoch festzustellen, dass ein Rechtsmittel, bei dem selbst die Anwendung des materiellen Rechts nur auf Willkür geprüft wird, wie dies in Art. 389 ff. ZPO vorgesehen ist (vgl. Art. 293 lit. e ZPO), das Risiko derartiger Ergebnisse in sich birgt; dieses Risiko erweist sich somit als dem Schiedsverfahren inhärent.
8 Es ist jedoch zu bedauern, dass das BGer im vorliegenden Fall nicht deutlicher – und sogar in einem zur Veröffentlichung bestimmten Grundsatzurteil – bekräftigt hat, dass die von einer «grossen Mehrheit der Lehre» vertretene Lösung, nämlich die analoge Anwendung von Art. 63 ZPO, (deutlich) vorzuziehen und vom materiellen Recht geboten sei. Mit dem vorliegenden Urteil wurde die Gelegenheit verpasst, zu dieser Frage einen Grundsatz zu formulieren, der klar und unumstritten werden und jedenfalls vor Schiedsgerichten geltend gemacht werden könnte. Daraus folgt, dass bei künftigen Beschwerden gegen die Weigerung eines Schiedsgerichts, Art. 63 ZPO analog anzuwenden, diese Weigerung immer noch dem (ausschliesslich zulässigen, vgl. oben N 2) Vorwurf der Willkür standhalten wird, selbst wenn sie unrichtig erscheint und selbst wenn sie zum Verlust eines materiellen Rechts führt.
9 Unter diesen Umständen darf der Kläger das Risiko eines Unzuständigkeitsentscheids nicht eingehen, welcher zum Verlust seines Anspruchs führen könnte. Es ist ihm daher im Zweifelsfall zu empfehlen, entweder zuerst das Schiedsgericht anzurufen, da im Falle der Unzuständigkeit Art. 63 ZPO vor dem später angerufenen staatlichen Gericht anwendbar ist (vgl. BGer 4A_213/2019 vom 4.11.2019 E. 3, Anm. unter Art. 63 Abs. 1, D.; auch E. 5.1. 3 des vorliegenden Urteils; die Voraussetzung der Neueinreichung einer mit der ersten identischen Eingabe – vgl. Anm. unter Art. 63 Abs. 1, D. – kann jedoch erhebliche Schwierigkeiten bereiten und die Anwendung von Art. 63 ZPO sogar vereiteln), oder innert der Verjährungs- oder Verwirkungsfrist alle möglicherweise zuständigen Gerichte parallel anzurufen und deren Entscheid über die Zuständigkeit abzuwarten. Handelt es sich gleichzeitig um ein staatliches Gericht und ein internes Schiedsgericht, schreibt Art. 372 Abs. 2 ZPO vor, dass das zuletzt angerufene Gericht das Verfahren aussetzt, bis das zuerst angerufene Gericht über seine Zuständigkeit entschieden hat (in der revZPO wird diese Bestimmung jedoch aufgehoben, vgl. BBl 2023 786 ff.; Botschaft zur revZPO vom 26.2.2020, BBl 2020, 2775 f.).
Zitationsvorschlag:
F. Bastons Bulletti in Newsletter ZPO Online 2024-N1, Rz…
