[Klage aus missbräuchlicher Kündigung eines Arbeitsverhältnisses] Nach einem doppelten Schriftenwechsel – d.h. nach dem Aktenschluss (BGE 140 III 312 E. 6.3.2; BGE 144 III 67 E. 2) – ist ein Beweismittel, das ein unechtes Novum darstellt, nur dann zulässig, wenn der Kläger dieses trotz zumutbarer Sorgfalt nicht bereits im Rahmen des doppelten Schriftenwechsels, also mit der Replik, vorbringen konnte (Art. 229 Abs. 1 lit. b ZPO). Dass unechte Noven trotz zumutbarer Sorgfalt nicht vorher haben vorgebracht werden können, bedeutet, dass der betreffenden Partei keine Nachlässigkeit bei der Behauptungs- und Beweisführungslast (bzw. der subjektiven Beweislast) vorzuwerfen ist. Dazu gehört auch, dass die betreffende Partei die zumutbaren Nachforschungen vorgenommen hat. (…) Da der Beklagte in seiner Klageantwort Tatsachen [nämlich den die Kündigung begründenden Inhalt eines Gesprächs] behauptet, die zentral für den Ausgang des Prozesses werden können, und zulässige Beweismittel [Zeugen] für diese Behauptungen angeboten hat, hatte der Kläger [bereits in diesem Zeitpunkt] Veranlassung, selber nach Beweismitteln zu suchen, welche den behaupteten Gesprächsinhalt als unglaubwürdig erscheinen liessen. Ob der Standpunkt des Klägers, dass er vorerst lediglich [in seiner Replik] bestreiten musste, zutreffen würde, wenn der für den Inhalt des Gesprächs grundsätzlich beweisbelastete Beklagte seinerseits in der Klageantwort nur behauptet und Beweisanträge erst in der Duplik nach der Bestreitung in der Replik gestellt hätte, kann offenbleiben. Denn das ist nicht der Fall.
2019-N31 – Nach dem Aktenschluss sind « Dupliknoven » zulässig, nicht aber « Klageantwortnoven »
Note F. Bastons Bulletti
1 In diesem Entscheid widerspricht das BGer den Grundsätzen nicht, die es in seinem kürzlich ergangenen, zur Veröffentlichung bestimmten Urteil (s. BGer 4A_70/2019* vom 6.8.2019 E. 2.4.1–2.4.3 und E. 2.5.2, Anm. unter Art. 229 Abs. 1 und 2, A.1. und B.2.b und in Newsletter 2019-N22) festgehalten hat, und dies obwohl deren Anwendung im vorliegenden Fall zu einer für den Kläger strengeren Lösung führt.
2 In einer der Verhandlungsmaxime unterliegenden Streitsache ist zwar nicht ausgeschlossen, dass eine Partei nach Abschluss eines doppelten Schriftenwechsels noch Behauptungen und Beweisofferten vorbringen kann, die unechte Noven darstellen – d.h., die vor dem Aktenschluss vorlagen. Allerdings wird verlangt, dass sie diese ohne Verzug vorbringt, und dass diese unechten Noven zudem entschuldbar sind, d.h. dass sie trotz zumutbarer Sorgfalt nicht vorher vorgebracht werden konnten (Art. 229 Abs. 1 und Abs. 1 lit. b ZPO). Dies ist dann der Fall, wenn die Partei keine Veranlassung hatte, diese Noven vorher vorzubringen, insb. wenn (einzig) die formell zum ersten Mal in der Duplik des Beklagten vorgebrachten Argumente die verspätete Einreichung dieser Noven durch den Kläger verursacht haben (sog. Dupliknoven, vgl. zit. BGer 4A_70/2019* E. 2.5.2).
3 Behauptet hingegen der Beklagte wie im vorliegenden Fall bereits in seiner Klageantwort klar rechtserhebliche Tatsachen und bringt er dazu Beweismittel vor, und ordnet der Richter einen zweiten Schriftenwechsel an, kann sich der Kläger in seiner Replik nicht mit einer blossen Bestreitung begnügen und dann erst nach Ende des zweiten Schriftenwechsels Beweismittel vorbringen. Denn – und im Gegensatz zu dem, was in der Regel gilt, wenn entscheidende Argumente erst in der Duplik vorgebracht werden – ist der Kläger diesfalls bereits bei Empfang der Antwort genügend veranlasst, nicht nur die Behauptung zu bestreiten, sondern seinerseits Beweismittel vorzubringen, ohne den Aktenschluss abzuwarten. Auch wenn er in diesem Zeitpunkt nicht unmittelbar über diese Beweismittel verfügt, muss er diesbezüglich somit unverzüglich Nachforschungen anstellen und sie in seiner Replik vorbringen. Im vorliegenden Fall substanziierte der Beklagte in seiner Duplik – insb. mit einer zusätzlichen Beweisofferte – eine Argumentation, die er bereits in seiner Klageantwort mit Beweisofferte vorgebracht hatte. Der Kläger, der sich in seiner Replik darauf beschränkt hatte, diese Argumentation zu bestreiten, versuchte vergeblich, das BGer davon zu überzeugen, dass erst die Duplik seine verspätete Beweisofferte verursacht hatte. Diese wurde aus dem Recht gewiesen.
4 Weniger naheliegend ist, dass sich die gleiche Lösung dann aufdrängen würde, wenn sich der Beklagte in seiner Antwort mit Behauptungen ohne Beweisofferte begnügt hätte. Diesfalls wäre der Kläger veranlasst gewesen, diese Behauptungen zu bestreiten, grundsätzlich nicht aber, Beweisanträge vorzubringen – soweit er nicht die Beweislast (für das Gegenteil) trug bzw. keiner Mitwirkungspflicht am Beweis unterlag (vgl. Anm. unter Art. 150 ff., B. und C.3.). Erst beim Empfang der Replik hätte der Beklagte erfahren, dass er seine Behauptung beweisen muss (vgl. Art. 150 ZPO: Beweisgegenstand sind einzig bestrittene Tatsachenbehauptungen), was er noch hätte tun können, indem er in seiner Duplik Beweise angeboten hätte. U.E. ist in der Regel davon auszugehen, dass der Kläger im Stadium der Replik grundsätzlich keinen genügenden Grund dafür hat, nach Gegenbeweisen zu forschen und diese anzubieten, um die Beweise zu vereiteln, die der Beklagte allenfalls später anbieten wird. Dabei ist daran zu erinnern, dass die Anforderungen an die Bestreitung in der Regel weniger streng sind als jene an die Behauptung und sie auch vom Präzisierungsgrad der Behauptungen abhängen (vgl. Anm. unter Art. 222 Abs. 2, insb. BGE 141 III 433 E. 2.6). Bringt der Beklagte (erst) in seiner Duplik Beweismittel vor, muss der Kläger grundsätzlich seinerseits nach dem Aktenschluss Beweise i.S.v. Art. 229 Abs. 1 lit. b ZPO anbieten können, vorausgesetzt, er bringt diese unverzüglich vor.
Zitationsvorschlag:
F. Bastons Bulletti in Newsletter ZPO Online 2019-N31, Rz…
