Die gesetzessystematischen und die teleologischen Überlegungen legen den Schluss nahe, dass zu den “neuen Tatsachen”, die gemäss Art. 278 Abs. 3 Satz 2 SchKG vor der Rechtsmittelinstanz geltend gemacht werden können, gleichermassen echte und unechte Noven zählen, wobei mit den Letzteren diejenigen Tatsachen und Beweismittel gemeint sind, die bereits vor dem Einspracheentscheid bestanden haben (E. 6.6 und 6.6.2). Die historische Auslegung fördert nichts zutage, was den Erkenntnissen aus der systematischen und teleologischen Auslegung widerspräche (E. 6.6.3). Die skizzierte Auslegung von Art. 278 Abs. 3 Satz 2 SchKG steht im Übrigen im Einklang mit zahlreichen Lehrmeinungen (E. 6.3). Allein dass in Rechtsprechung und Lehre mit gewissen Argumenten auch die gegenteilige Meinung vertreten wird (E. 6.4), bedeutet nicht, dass die Entscheidung, im Beschwerdeverfahren gegen den Arresteinspracheentscheid unechte Noven grundsätzlich zuzulassen, dem Verbot staatlicher Willkür (Art. 9 BV) zuwider läuft. Was die Voraussetzungen angeht, unter denen die unechten Noven im Beschwerdeverfahren vorgebracht werden können, sind die in Art. 317 Abs. 1 ZPO enthaltenen Regeln analog heranzuziehen (s. E. 6.6.2 i.f.). Die Frage, bis zu welchem Verfahrenszeitpunkt die (echten oder unechten) Noven im Beschwerdeverfahren gegen den Arresteinspracheentscheid spätestens vorgebracht werden müssen, braucht hier nicht erörtert zu werden (vgl. dazu BGE 142 III 413 E. 2.2.3 ff.).
2019-N15 Zulässige Noven im Beschwerdeverfahren in Bezug auf einen Arresteinspracheentscheid – Ende der Kontroverse
Bem. F. Bastons Bulletti
1 Die von einem Arrest über eine erhebliche Summe betroffene Betriebene erhob Einsprache gegen den Arrestbefehl (Art. 278 Abs. 1 SchKG), wobei sie das Bestehen der Forderung bestritt. Es gelang ihr nicht, den erstinstanzlichen Richter zu überzeugen. Im Beschwerdeverfahren (Art. 278 Abs. 3 SchKG und 309 lit. b Ziff. 6 ZPO) reichte sie zwei Dokumente ein, die von einem von ihrem Rechtsvertreter kurz zuvor erhaltenen und daraufhin analysierten digitalen Datenträger herrührten; dieser stammte seinerseits aus einer in der Ukraine durchgeführten Strafuntersuchung. Die Urkunden waren entscheidend, um Zweifel über das Bestehen der Forderung zu wecken, sodass das Obergericht die Beschwerde guthiess und den Arrest aufhob. Die Betreibende bestritt die Zulässigkeit dieser unechten Noven in einem Beschwerdeverfahren vor BGer vergeblich.
2 Das zur Veröffentlichung vorgesehene Urteil bietet dem BGer endlich Gelegenheit, sich zu einer seit langem umstrittenen Frage zu äussern, die es bisher offengelassen hatte (BGE 140 III 466 E. 4.2.3; BGer 5A_195/2018 vom 22.8.2018 E. 5 m.H., vgl. Anm. unter Art. 326 Abs. 2, D.). Art. 278 Abs. 3 2. Satz SchKG zählt zu den in Art. 326 Abs. 2 ZPO vorbehaltenen « besondere[n] Bestimmungen des Gesetzes », die eine Ausnahme vom generellen Verbot des Einreichens von Noven im Beschwerdeverfahren bilden (Art. 326 Abs. 1 ZPO). In Art. 278 Abs. 3 2. Satz SchKG wird angeführt, dass von den Parteien im gegen den Arresteinspracheentscheid gerichteten Beschwerdeverfahren « neue Tatsachen geltend gemacht werden [können] », ohne zu präzisieren, ob damit nur echte Noven oder aber auch unechte Noven zulässig sind. Nach einer ausführlichen Analyse und einer umfassenden Auslegung der Bestimmung gelangt das BGer völlig überzeugend zum Schluss, die Bestimmung umfasse sowohl Tatsachen und Beweismittel, die nach den Parteivorträgen im Einspracheverfahren entstanden sind (echte Noven), als auch solche, die vor diesem Zeitpunkt entstanden und erst nachträglich entdeckt wurden (unechte Noven).
3 Im Urteil hatte sich das BGer formell auf eine Prüfung unter dem Gesichtswinkel der Willkür zu beschränken, da sich der weitergezogene Entscheid auf vorsorgliche Massnahmen i.S.v. Art. 98 BGG bezog. Allerdings scheint es uns mit Blick auf die vom BGer vorgenommene ausführliche Analyse, dass eine andere, bereits heute nur von einer Minderheit befürwortete Auslegung von Art. 278 Abs. 3 SchKG nicht zwingend zugelassen würde – auch wenn eingeräumt wird, dass diese Auslegung « gewisse Argumente » für sich habe.
4 Weiter präzisiert das BGer, dass, auch wenn im Beschwerdeverfahren gemäss Art. 278 Abs. 3 ZPO alle Noven zulässig sind, diese Zulässigkeit nicht bedingungslos ist. Auch hier hat sich das BGer in überzeugender Weise der Lehrmeinung angeschlossen, welche die analoge Anwendung der sich im Berufungsverfahren aus Art. 317 Abs. 1 ZPO ergebenden Voraussetzungen befürwortet. Die sinngemässe Anwendung von Art. 317 Abs. 1 ZPO rechtfertigt sich dadurch, dass der Arrest eine vorsorgliche Massnahme darstellt. Die dem summarischen Verfahren unterliegenden vorsorglichen Massnahmen (Art. 248 lit. d ZPO) sind in der Regel mit Berufung anfechtbar (vgl. Art. 308 Abs. 1 lit. b ZPO) – es sei denn, der Streitwert nach Art. 308 Abs. 2 ZPO werde in der Sache nicht erreicht, oder die Sache zähle wie im vorliegenden Fall zu den Angelegenheiten, in denen das Gesetz einzig die Beschwerde vorsieht (vgl. Art. 309 lit. b Ziff. 6 ZPO). Nun sind die Voraussetzungen der Zulässigkeit von Noven im Berufungsverfahren in Art. 317 Abs. 1 ZPO geregelt. Daher steht die Anwendung der Voraussetzungen von Art. 317 Abs. 1 ZPO im Einklang mit dem für Rechtsmittel gegen Entscheide des einstweiligen Rechtsschutzes geltenden System. Somit sind echte Noven zulässig, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden. Zudem wird verlangt, dass unechte Noven trotz zumutbarer Sorgfalt nicht früher vorgebracht werden konnten (vgl. Art. 317 Abs. 1 lit. a und b ZPO).
5 Das BGer hat noch die Frage nach dem Zeitpunkt offengelassen, in dem Noven im Beschwerdeverfahren letztmals vorgebracht werden können (vgl. bereits BGE 139 III 491 E. 4.4 i.f., Anm. unter Art. 326 Abs. 2, D.). Soweit jedoch, als das BGer die Novenregelung gemäss Art. 278 Abs. 3 SchKG mit jener harmonisieren will, die im Berufungsverfahren gilt, und es auf BGE 142 III 413 E. 2.2.3 ff. (vgl. Anm. unter Art. 317 Abs. 1, A.b.) hinweist, ist wahrscheinlich, dass die gleiche Lösung anwendbar wäre. Somit sind Noven grundsätzlich in den Berufungseingaben vorzubringen; ausnahmsweise können sie später, bis zum Beginn der Urteilsberatung der Beschwerdeinstanz – unter Vorbehalt der Voraussetzungen von Art. 317 Abs. 1 ZPO (N 3 i.f.) – eingereicht werden, wenn sie nach dem Schriftenwechsel entdeckt werden. Da allerdings das Gericht im Beschwerdeverfahren in den meisten Fällen ohne Verhandlung und nach einem einzigen Schriftenwechsel entscheidet, dürfte für ein nachträgliches Vorbringen von Noven wenig Raum bleiben.
6 Auch wenn sich damit das Beschwerdeverfahren im Bereich der Arresteinsprache mit Blick auf das Vorbringen von Noven dem Berufungsverfahren im Bereich der vorsorglichen Massnahmen annähert, verbleibt jedoch ein wichtiger Unterschied: Während die Berufung eine vollständige Prüfung der Sache in tatsächlicher und in rechtlicher Hinsicht ermöglicht (Art. 310 ZPO), kann die Beschwerdeinstanz die vom erstinstanzlichen Richter vorgenommene Feststellung und Würdigung des Sachverhalts einzig unter dem Gesichtspunkt der Willkür überprüfen (Art. 320 ZPO). Somit erlaubt die Beschwerde mangels Noven weiterhin nur eine eingeschränkte Prüfung des Arresteinspracheentscheids.
Zitationsvorschlag:
F. Bastons Bulletti in Newsletter ZPO Online 2019-N15, Rz…
