Das gerichtliche Gutachten kann – wie der Augenschein (Art. 181 ZPO) – Beweismittel sein oder nur der besseren Klärung des Sachverhaltes dienen. Aus der Botschaft geht hervor, dass das Gutachten (bzw. der Augenschein), soweit ihm Beweismittelfunktion zukommt, zur Durchführung im Bereich der Verhandlungsmaxime einen Parteiantrag erfordert. Wo das Beweismittel hingegen nur dem besseren Verständnis dienen soll, kann es auch von Amtes wegen angeordnet werden (Botschaft, 7323 f.). Die Botschaft macht deutlich, dass das Gutachten, welches nicht Aufklärungs-, sondern eigentliches Beweismittel ist, im Bereich der Verhandlungsmaxime nur im Ausnahmefall von Amtes wegen angeordnet werden kann. (E. 6.5.3) Nach überwiegendem Teil der Lehre ist dem Gericht der amtswegige Beizug eines Gutachters nur erlaubt, wenn ihm die nötige Fähigkeit zur Wahrnehmung und Beurteilung erheblicher Tatsachen fehlt. Dies kann z.B. dann geschehen, wenn die beweisbelastete Partei keinen Antrag auf ein gerichtliches Gutachten stellt, weil sie davon ausgehen durfte, es handle sich um eine allgemein bekannte Tatsache, die das Gericht aufgrund seines eigenen Wissens beurteilen könne, das Gericht sich aber dazu nicht in der Lage sieht. Zur Vermeidung der Bevorzugung einer Partei wird im Verfahren der Verhandlungsmaxime Zurückhaltung verlangt, denn es ist primär Aufgabe der beweispflichtigen Partei, ausreichende Beweisanträge zu stellen. (E. 6.5.4) Die Beweisanordnung von Amtes wegen darf der Verhandlungsmaxime nicht jegliche Tragweite nehmen. Das Gericht darf daher nur über substantiiert sowie gehörig und rechtzeitig vorgebrachte Tatsachenbehauptungen Beweis von Amtes wegen erheben; diese müssen grundsätzlich bestritten sein (vgl. betreffend nicht streitige Tatsachen: Art. 153 Abs. 2 ZPO), wobei das Gericht keine Pflicht (Art. 183 Abs. 1 ZPO: “kann”) zur Beweiserhebung von Amtes wegen trifft. Die allfällige Durchbrechung der Verhandlungsmaxime durch die amtswegige Anordnung des Beweismittels stellt eine Art Alternative zur Fragepflicht nach Art. 56 ZPO dar: Die Befugnis zur amtswegigen Beweisanordnung antizipiert das Ergebnis der Frage des Gerichts nach dem Beweismittel, wobei die Fragepflicht ihrerseits ebenfalls nicht auf eine Bevorzugung einer Prozesspartei hinauslaufen darf.
2019-N9 Einholen eines Gutachtens von Amtes wegen und Verhandlungsmaxime
Bem. F. Bastons Bulletti
1 Infolge der vorzeitigen Beendigung eines Vertrags klagen zwei Gesellschaften gegen die Konkursmasse ihres Vertragspartners. Um ihren finanziellen Verlust zu behaupten, der nach einer Methode zu berechnen ist, auf die im Vertrag hingewiesen wird, reichen sie ein Privatgutachten ein. Da dieses vom Beklagten substanziiert bestritten wird, bieten die Klägerinnen das Vorlegen von Urkunden sowie Zeugen an. Das Gericht lehnt diese Beweismittel ab. Dabei geht es davon aus, sie seien von vorherein untauglich, um den Beweis des finanziellen Verlusts zu erbringen, und erwägt mit Blick auf die hohe finanztechnische Komplexität der Sache, welche Fachwissen zur Würdigung des Sachverhalts erfordert, dass einzig ein gerichtliches Gutachten den den Klägerinnen obliegenden Beweis zu erbringen vermöchte. Da dieses Gutachten nicht beantragt wurde, wird die Klage mangels Beweis für den erlittenen Verluste abgewiesen.
2 Das BGer bestätigt diesen Entscheid. Es erwägt einerseits, das Gericht habe die objektive Tauglichkeit der von den Klägerinnen angebotenen Beweisen in antizipierter Weise würdigen können, und die vom Gericht vorgenommene Würdigung sei nicht willkürlich (s. hier nicht wiedergegebene E. 6.4). Andererseits weist es die Rüge der Beschwerdeführerinnen ab, wonach das Gericht das Gutachten, welches es als einziges taugliches Beweismittel erachtete, von Amtes wegen hätte einholen können und müssen (E. 6.5). Unseres Wissens äussert sich das BGer hier zum ersten Mal zu diesem letzten Punkt (Frage in den Urteilen BGer 4A_146/2015 vom 19.8.2015 und BGer 4A_431/2015 vom 19.4.2016 E. 5.1.3 offen gelassen, vgl. Anm. unter Art. 150 Abs. 1, B. und unter 183 Abs. 1, A.).
3 Was die antizipierte Beweiswürdigung (E. 6.4) betrifft, wurde in der Praxis bereits anerkannt, dass der Richter diese nicht nur dann vornehmen kann, wenn er angesichts der erhobenen Beweismittel davon ausgeht, er habe sich seine Meinung gebildet, sodass weitere Beweise daran nichts ändern könnten (subjektive Beweiswürdigung, vgl. Anm. unter Art. 152, C.2), sondern auch dann, wenn er – auch ohne sich seine Meinung bereits gebildet zu haben – der Ansicht ist, die angebotenen Beweismittel seien von vornherein untauglich, um die behaupteten Tatsachen zu beweisen (objektive antizipierte Beweiswürdigung, vgl. Anm. unter Art. 152, C.1., insb. BGer 4A_427/2017 vom 22.1.2018 E. 5.1.1). Allerdings kann der Richter, wenn er noch zu keiner festen Überzeugung gelangt ist, die Abnahme eines Beweismittels grundsätzlich nur dann verweigern, wenn dessen objektive Untauglichkeit offensichtlich ist (zit. BGer, ibidem). Im vorliegenden Urteil wird nicht angegeben, welche Zeugen und Dokumente konkret angeboten wurden, noch werden die Gründe klar ausgeführt, aus denen diese Beweismittel von vornherein als untauglich erachtet wurden. Es scheint, dass die Zeugenaussagen einerseits deshalb abgelehnt wurden, weil die Zeugen die Tatsachen nicht selbst wahrgenommen hatten, über welche sie auszusagen hatten, und dass die eingereichten Dokumente als untauglich erachtet wurden, weil sie einer technischen Würdigung durch einen Experten bedurften. Somit scheinen die angebotenen Beweismittel, was die eingereichten Dokumente angeht, nicht deshalb als objektiv untauglich beurteilt worden zu sein, weil sie den Beweis an sich nicht erbringen konnten, sondern weil sie mangels Fachwissens des Gerichts diesen Beweis nicht allein zu erbringen vermochten. Wie dem auch sei: Diese Erwägung ist in Verbindung mit der folgenden Erwägung zu lesen, die sich auf die Weigerung bezieht, von Amtes wegen ein Gutachten einzuholen.
4 Die Frage nach der Anordnung eines Gutachtens von Amtes wegen ist im Gesetz nicht klar geregelt, wobei sich dessen Wortlaut auf den Hinweis beschränkt, dass das Gericht « auf Antrag einer Partei oder von Amtes wegen » ein Gutachten einholen kann (Art. 183 Abs. 1 ZPO). Aus einer Prüfung der Botschaft betreffend Art. 183 ZPO (Botschaft, 7324) und der ähnlichen Bestimmung bezüglich des Augenscheins (Art. 181 ZPO, Botschaft, 7323) schliesst das BGer, dass ein Gutachten in einem der Verhandlungsmaxime unterliegenden Verfahren grundsätzlich nur dann von Amtes wegen eingeholt werden kann, wenn es – einzig – zum besseren Verständnis des Sachverhaltes durch das Gericht dienen soll, nicht aber, wenn es Beweismittelfunktion hat. Diesfalls muss es von mindestens einer der Parteien beantragt worden sein. Daraus ist u.E. konkret abzuleiten, dass das Gericht einen Experten beiziehen kann, wenn die Parteien kein Gutachten beantragt haben, damit er deren Behauptungen oder das Ergebnis der Abnahme der von ihnen angebotenen Beweise verstehen kann, wenn es mangels Fachwissens nicht in der Lage ist, diese nachvollzuziehen, nicht aber, um deren Beweis zu erheben. So ging das Appellationsgericht Basel Stadt in einem Scheidungsverfahren davon aus, dass es zur Beurteilung der güterrechtlichen Auseinandersetzung einen Experten mit der Würdigung der von den Parteien eingereichten Privatgutachten zum Wert eines Vermögenswertes – d.h. mit Erklärungen zu den Parteibehauptungen –, mangels entsprechenden Beweisantrags nicht aber mit der eigentlichen Bewertung des fraglichen Vermögenswertes vom Amtes wegen beauftragen konnte (AppGer/BS vom 21.11.2018, ZB.2018.24, E. 3.7, 4.3.2, 4.4.2 und 4.6). Hingegen ist unsicher, ob das BGer dem Urteil des Obergerichts Uri beigepflichtet hätte, das in der gleichen Konstellation entschieden hatte, ein Gutachten könne zur Bewertung eines Unternehmens vom Amtes wegen angeordnet werden (OGer/UR vom 2.2.2017, OG Z 16 15; zwar rügte der Beschwerdeführer nicht eine Verletzung der Verhandlungsmaxime; im Urteil wird angeführt, dass das Gutachten zum besseren Verständnis des Sachverhalts dienen sollte, was angesichts der vom BGer dargelegten Grundsätze jedoch fragwürdig erscheint).
5 Allerdings schliesst das BGer nicht völlig aus, dass ein Gutachten auch dann von Amtes wegen angeordnet werden kann, wenn ihm Beweisfunktion zukommen soll. Wie bereits aus Art. 153 ZPO hervorgeht, ist dies selbstverständlich im Anwendungsbereich der Untersuchungsmaxime (Art. 153 Abs. 1 ZPO) und sogar im Anwendungsbereich der Verhandlungsmaxime der Fall, wenn der Richter die Beweisabnahme über eine unbestrittene Tatsache als notwendig erachtet, an deren Richtigkeit Zweifel bestehen (Art. 153 Abs. 2 ZPO). Ausser in diesen Fällen kann das Gutachten als Beweismittel in einem der Verhandlungsmaxime unterliegenden Verfahren nur ausnahmsweise von Amtes wegen angeordnet werden, z.B. dann, wenn eine Partei davon ausgehen darf, dass eine Tatsache allgemein bekannt ist, während das Gericht diese nicht kennt –, d.h. wenn sie davon ausgehen darf, dass sie eine notorische Tatsache oder einen allgemein anerkannten Erfahrungssatz i.S.v. Art. 151 ZPO behauptet, der keines Beweises bedarf. Allerdings wird Zurückhaltung zu üben sein, damit eine Partei nicht unberechtigt begünstigt wird, welche es bloss versäumt hat, ein Gutachten zu beantragen. Diesbezüglich gelten die auf die Erfüllung der richterlichen Fragepflicht (Art. 56 ZPO) anwendbaren Regeln.
6 Im vorliegenden Fall wurde mit der Begründung entschieden, die angebotenen Beweise – insb. die eingereichten Dokumente – seien zum Beweis der Tatsachen objektiv untauglich, weil sie im Rahmen eines Gutachtens erklärt werden mussten (oben N 3). Unter diesen Umständen hätte man davon ausgehen dürfen – was das BGer im Übrigen teilweise einräumt, vgl. E. 6.5.5 –, das Gutachten würde sehr wohl zu einem besseren Verständnis des Sachverhalts dienen, sodass es neben der Abnahme der bereits angebotenen Beweismittel von Amtes wegen angeordnet werden konnte. Das BGer urteilte jedoch, wie wenn überhaupt kein Beweismittel angeboten worden wäre. Indem es festhielt, dass neben den als untauglich erachteten angebotenen Beweisen einzig ein Privatgutachten – das kein Beweismittel, sondern eine Parteibehauptung darstellt – eingereicht worden war, ging es davon aus, dass ein Gutachten hätte beantragt werden müssen, da dieses zum Beweis der bestrittenen Tatsachen das einziges taugliches Mittel gewesen wäre. Dieses Gutachten von Amtes wegen anzuordnen, wäre einer ungerechtfertigten Begünstigung der die Beweislast tragenden Partei gleichgekommen, zumal die Klägerinnen im vorliegenden Fall ausdrücklich auf ein gerichtliches Gutachten verzichtet hatten (für einen ähnlichen Fall vgl. auch TC/VD vom 14.9.2018, HC/2018/566, E. 4.4. und E. 5).
7 Im Grundsatz überzeugt die im Urteil gewählte Lösung u.E. nicht völlig. Einerseits ist die Unterscheidung zwischen dem zur Klärung des Sachverhalts eingeholten Gutachten und jenem, das als Beweismittel dienen soll, nicht einfach: Insb. erscheint unumgänglich, dass der Experte, der die behaupteten Tatsachen erklärt, diesbezüglich auch eine Würdigung vornimmt; nun wäre es aber stossend, wenn das Gericht die Ausführungen eines Experten, der die bestrittenen Behauptungen der die Beweislast tragenden Partei vollständig bestätigen würde, mit der Begründung ausser Acht lassen würde, dass diese Erklärungen gerade nicht als Beweismittel dienen können, und gegebenenfalls erwägen würde, dass dieser Partei der Beweis nicht gelungen ist (so hielt das Gericht im zit. Basler Entscheid [N 4] Behauptungen mit der Begründung für bewiesen, dass der gerichtliche Experte diese bestätigt hatte, obwohl er nur mit der Aufklärung des Sachverhalts beauftragt worden war; vgl. E. 5.1.und 5.2 des Urteils). Kann das eingeholte Gutachten als Beweismittel dienen, kann zwar angenommen werden, dass der Richter die gleiche Zurückhaltung wie bei der Ausübung seiner Fragepflicht (vgl. Art. 56, B.) üben muss, um die Verhandlungsmaxime oder seine Pflicht zur Unparteilichkeit nicht zu umgehen. So soll er nicht der Partei Hilfe leisten, die keine genügenden Tatsachenbehauptungen vorgebracht (vgl. BGer 4A_33/2015 vom 9.6.2015 E. 6.2.2, Anm. unter Art. 221 Abs. 1 lit. d, 5.) oder den Beweis zur Untermauerung ihrer Behauptungen nicht gehörig angeboten hat (die sich z.B. damit begnügt hat, ein Privatgutachten einzureichen) oder sogar nur klar untaugliche Beweismittel (z.B. Urkunden, die die zu beweisenden Tatsachen in keiner Weise betreffen) angeboten hat; auch muss er sich gegenüber einer anwaltlich vertretenen Partei strikter zeigen. Hat hingegen die Partei den Sachverhalt gehörig behauptet und Beweismittel angeboten, die nicht offensichtlich untauglich sind, müsste u.E. der Richter diese durch die Anordnung eines Gutachtens als Beweismittel ergänzen oder ersetzen, wenn er dies zur Würdigung des Sachverhalts als notwendig erachtet. Die Verbindung von hohen Anforderungen an die objektive Tauglichkeit der angebotenen Beweise einerseits und einer restriktiven Praxis bei der Einholung von gerichtlichen Gutachten von Amtes wegen andererseits führt dazu, das der formellen Wahrheit gegenüber der materiellen Wahrheit der Vorrang gegeben wird. So unterlagen die Klägerinnen im vorliegenden Fall ohne eine einzige Beweisabnahme in der Sache vollumfänglich, obwohl sie detailliert behauptet hatten, einen erheblichen Verlust erlitten zu haben.
8 Mit Blick auf dieses Urteil kann den Parteien nur empfohlen werden, das technische Fachwissen des Gerichts nicht zu überschätzen und ihm entweder von vornherein Beweismittel vorzulegen, die es mit Sicherheit wird würdigen können, oder im Zweifelsfall ein gerichtliches Gutachten zumindest « bei Bedarf » anzubieten, ohne darauf im Laufe des Verfahrens zu verzichten, wie dies häufig der Fall ist.
Zitationsvorschlag:
F. Bastons Bulletti in Newsletter ZPO Online 2019-N9, Rz…
