Hat das Gericht – anders als in der in BGE 139 III 486 beurteilten Sache – den dies a quo der Frist zur Einreichung der Klage auf definitive Eintragung des Pfandrechts nicht an den Eintritt der Rechtskraft seines Entscheids [betreffend die vorläufige Eintragung des Pfandrechts] geknüpft, sondern einzig darauf hingewiesen, dass dieser Entscheid dem Grundbuchverwalter in jenem Zeitpunkt mitgeteilt werden wird, wenn er in Rechtskraft erwächst, kann ohne Willkür davon ausgegangen werden, dass sich die Aufschiebung der Mitteilung ans Grundbuch im Entscheid nicht auf die angesetzte Frist bezieht und sich somit nicht auf die Vollstreckbarkeit dieser Frist auswirkt. Dem Berufungsgericht kann auch keine Rechtsverweigerung vorgeworfen werden, wenn es auf die [gegen den Entscheid betreffend die vorläufige Eintragung gerichtete] Berufung nicht eingetreten ist, an der nach Ablauf der unbenützten obenerwähnten Frist kein Rechtsschutzinteresse mehr bestand. (E. 2.2.2) Das Erlöschen der vorläufigen Eintragung der Pfandrechte (mangels Einreichung der Klage auf definitive Eintragung in der dem Unternehmer angesetzten Frist) bildet den Grund, weshalb das Interesse an der Berufung weggefallen und die Sache abgeschrieben worden ist. Die Feststellung solcher Gründe durch den Richter bewegt sich im Rahmen von Art. 242 ZPO und kann nicht als Urteil ultra petita bezeichnet werden. Der Beschwerdeführer hat kein Interesse daran, die dem Grundbuchverwalter erteilte Aufforderung (und nicht die Anordnung) anzufechten, vorläufig eingetragene Pfandrechte zu löschen, da die Beschwerdegegner die Löschung beim Grundbuchverwalter ohnehin auf blosses, auf der Abschreibung der Sache beruhendes Gesuch hin erwirken könnten.
2019-N18 Verfahren um Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts – Ein Überblick über die neuste Rechtsprechung
Bem. F. Bastons Bulletti
1 Ein Unternehmer reicht gegen die Eigentümer ein Gesuch um vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts ein. Im Stadium der superprovisorischen Eintragung wird dem Gesuch vollumfänglich entsprochen. Hingegen wird die vorläufige Eintragung im Entscheid über ordentliche vorsorgliche Massnahmen nur für die Hälfte der beantragten Summe angeordnet. In diesem Entscheid wird präzisiert, dass die angeordnete Eintragung noch bis 15 Tage nach Rechtskraft des Entscheids in der Sache, nämlich über die Anerkennungsklage und die Klage auf definitive Eintragung, bestehen wird. Dem Gesuchsteller wird eine Frist von 30 Tagen zur Einreichung dieser Klage angesetzt, mit dem Hinweis, die vorläufigen Eintragungen würden sonst umgehend gelöscht. Schliesslich wird präzisiert, der vorläufige Entscheid werde dem Grundbuchverwalter « bei Rechtskraft » mitgeteilt.
2 Der Unternehmer ficht den vorläufigen Entscheid mit Berufung an. Hingegen reicht er innert 30 Tagen nach Zustellung des angefochtenen Entscheids keine Klage auf definitive Eintragung ein. Das Berufungsgericht stellt fest, dass die vom erstinstanzlichen Richter angesetzte Frist abgelaufen ist, sodass die eingetragenen Pfandrechte erloschen sind. Daher schreibt es das Berufungsverfahren wegen Gegenstandslosigkeit ab (Art. 242 ZPO) und fordert den Grundbuchverwalter zudem auf, die superprovisorisch vorgenommenen Eintragungen zu löschen. Der Unternehmer gelangt vergeblich mit Beschwerde ans BGer.
3 In seiner Beschwerde hält der Unternehmer daran fest, dass der erstinstanzliche Richter mit seiner Präzisierung, sein Entscheid werde dem Grundbuchverwaltung erst bei Rechtskraft mitgeteilt, entweder die Vollstreckbarkeit seines Entscheids oder die angesetzte Frist zur Einreichung der Klage auf definitive Eintragung aufgeschoben habe, da dieser die vorläufige Eintragung zwingend vorangehen müsse. Er bringt vor, die fragliche Frist habe somit noch nicht zu laufen begonnen. Das BGer geht dagegen einerseits davon aus, dass – was vom Beschwerdeführer nicht bestritten wird – die Berufung bezüglich der Vollstreckbarkeit vorsorglicher Massnahmen keine aufschiebende Wirkung hat (Art. 315 Abs. 4 ZPO). Somit läuft die Frist zur Einreichung der Klage trotz der Berufung. Andererseits schiebt die Berufung den Eintritt der Rechtskraft zwar in jedem Fall auf, und zwar unabhängig von der Aufschiebung oder nicht der Vollstreckbarkeit (Art. 315 Abs. 1 ZPO; BGE 139 III 486 E. 3, Anm. unter Art. 315 Abs. 1). Jedoch stellte die Rechtskraft im vorliegenden Fall gemäss der angefochtenen Anordnung (anders als im im zit. BGE 139 beurteilten Fall) keine Voraussetzung für den Beginn der Frist zur Einreichung der Klage dar, sondern nur für die Mitteilung des Entscheids über die vorläufige Eintragung an den Grundbuchsverwalter. Diese Aufschiebung der Mitteilung erklärte sich damit, dass die Eintragung der Pfandrechte im vorsorglichen Urteil nur für einen Betrag angeordnet wurde, der weit unter jenem lag, der in der superprovisorischen Anordnung festgesetzt worden war. Damit würde der höchste Betrag bis zum Entscheid über die Summe der vorläufigen Eintragung eingetragen bleiben. In dieser Situation wurde die vom erstinstanzlichen Richter angesetzte Frist, die nicht von der Rechtskraft abhängt, nicht aufgeschoben und hatte im Laufe des Berufungsverfahren unbenutzt geendet. Damit waren die superprovisorisch vorgenommenen Eintragungen dahingefallen. Das Berufungsgericht konnte dies losgelöst von den Rechtsbegehren der Parteien im Berufungsverfahren feststellen, davon ausgehen, dass die Sache gegenstandslos geworden war, diese somit abschreiben und den Grundbuchverwalter auffordern, die superprovisorisch eingetragenen Pfandrechte zu löschen.
4 Dieses Urteil, das uns völlig gerechtfertigt erscheint, kann Gelegenheit dafür bieten, einige neuere Entscheide in Bezug auf das Verfahren um vorläufige und definitive Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts zusammenzufassen (N 6 ff.) und zuvor das materielle Recht kurz in Erinnerung zu rufen (N 5).
5 Gemäss Art. 839 Abs. 2 ZGB muss die Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts (dessen Voraussetzungen in Art. 837 ZGB geregelt sind) innert einer Frist von vier Monaten nach der Vollendung der Arbeit erfolgen – und nicht bloss verlangt oder angeordnet werden. Dabei handelt es sich um eine Verwirkungsfrist. Allerdings genügt eine (super-)provisorische Eintragung (Art. 961 ZGB), um diese Frist zu wahren (Art. 76 Abs. 3 GBV). Jedoch muss der Richter, der eine vorläufige Eintragung anordnet, deren Dauer entweder direkt festsetzen oder dem Gesuchsteller eine Frist ansetzen, um die definitive Eintragung gerichtlich zu verlangen, wobei die Eintragung bis zum Endentscheid über diese Klage aufrechterhalten wird (Art. 961 Abs. 3 ZGB; BGE 143 III 554 E. 2.1, Anm. unter Art. 142, Anwendungsbereich, und unter Art. 263, B.). Diese (ebenfalls Verwirkungs-)Frist kann weder unterbrochen noch sistiert (BGE 119 II 434 E. 2a, Anm. ibid.), wohl aber erstreckt werden, da es sich um eine gerichtliche Frist handelt (zit. BGE 143 E. 2.5.2; zit. BGE 119, ibid.; auch BGer 5A_783/2014 vom 4.11.2014 E. 1, Anm. unter Art. 144 Abs. 2, C.). Läuft die Frist unbenutzt ab, fällt die vorsorgliche Eintragung dahin (zit. BGE, ibid.). Der Verwirkungscharakter der Fristen gemäss Art. 839 Abs. 2 ZGB (vier Monate) bzw. Art. 961 Abs. 3 ZGB (gerichtliche Frist) und die Gefahr des Verlusts des materiellrechtlichen Anspruchs, die jener mit sich bringt, wirken sich auf das Eintragungsverfahren aus, mit welchem sich mehrere neuere Entscheide befasst haben.
I. Vorläufige Eintragung
6 Der Entscheid über die vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts entspricht in den relevanten Gesichtspunkten einer vorsorglichen Massnahme (BGE 137 III 563 E. 3.3, Anm. unter Art. 261, A.a.). Somit kann dieser Entscheid in die materielle Zuständigkeit eines Handelsgerichts fallen (Art. 6 Abs. 5 ZPO; zit. BGE 137, E. 3.2–3.4), wobei zu präzisieren ist, dass das Bauhandwerkerpfandrecht eng mit der typischen geschäftlichen Tätigkeit des Bauunternehmers i.S.v. Art. 6 Abs. 2 lit. a ZPO zusammenhängt (BGE 138 III 471 E. 4, Anm. unter Art. 6 Abs. 2 lit. a).
7 Der Entscheid über die vorläufige Eintragung wird im summarischen Verfahren gefällt (Art. 248 lit. d ZPO). Die Verhandlungs- und Dispositionsmaxime (Art. 55 Abs. 1, 58 Abs. 1 ZPO) sind anwendbar. Unter Vorbehalt blosser Mängel (vgl. Art. 132 ZPO) und der gerichtlichen Fragepflicht (Art. 56 ZPO) kann der Richter nicht eingreifen, um ein ungenügendes oder fehlerhaftes Gesuch berichtigen oder ergänzen zu lassen (BGer 5A_462/2013 vom 12.11.2013 E. 3.3, Anm. unter Art. 47 lit. f: Der Richter und die Gerichtsschreiberin, die den Gesuchsteller darauf aufmerksam gemacht hatten, dass der im Gesuch erwähnte Beklagte nicht der einzige Eigentümer des betroffenen Grundstücks war, wurden in den Ausstand versetzt). Somit wird dringend davon abgeraten, die letzten Tage der Frist gemäss Art. 839 Abs. 2 ZGB abzuwarten, um das Gesuch einzureichen. Denn jeder Fehler oder jede Ungenauigkeit kann den definitiven Verlust des Anspruchs mit sich bringen, dessen Eintragung nicht rechtzeitig erfolgen konnte, und dies auch dann, wenn das Prozessrecht an sich erlauben würde, das Gesuch – allerdings zu spät – zu ergänzen bzw. zu korrigieren.
8 Die zulässigen Beweismittel sind grundsätzlich auf Urkunden beschränkt (Art. 254 ZPO). Der erforderliche Beweisgrad ist noch grosszügiger als das blosse Glaubhaftmachen: Aufgrund der Gefahr der Verwirkung des Anspruchs kann die vorläufige Eintragung nur dann verweigert werden, wenn das Bestehen des Anspruchs auf definitive Eintragung des Grundpfandrechts ausgeschlossen oder sehr unglaubhaft erscheint (Art. 961 Abs. 3 ZGB; BGer 5A_1016/2015 vom 15.9.2016 E. 5.3 m.H., Anm. unter Art. 261 Abs. 1, B.).
9 Die örtliche Zuständigkeit zur Anordnung der vorläufigen Eintragung bestimmt sich nach Art. 13 ZPO, da es sich um eine vorsorgliche Massnahme handelt (vgl. TC/NE vom 5.10.2016 (CACIV.2016.9), Anm. unter Art. 29 und 13 und in Newsletter vom 28.6.2017).
10 Häufig wird die Eintragung vorab superprovisorisch, ohne Anhörung des Beklagten, angeordnet (Art. 265 ZPO); in dringenden Fällen kann die Eintragung beim Grundbuchverwalter sogar formlos angemeldet werden (Art. 48 Abs. 2 lit. a und Abs. 3–4 GBV). Im (in der Praxis seltenen, vgl. N 8) Fall der Abweisung des Gesuchs um superprovisorische Massnahmen steht angesichts der Gefahr des definitiven Verlusts des Anspruchs – entgegen dem allgemein anerkannten Grundsatz (BGE 137 III 417 E. 1.2–1.4, Anm. unter Art. 265, C.) – ein sofortiges Rechtsmittel offen (BGE 140 III 289 E. 1.1. m.H., Anm. ibid.). Hingegen besteht gegen ein das Gesuch gutheissender Entscheid kein Rechtsmittel: Über die ordentlichen vorsorglichen Massnahmen wird nach Anhörung der Parteien entschieden, wobei die entsprechende Verfügung den superprovisorischen Entscheid ersetzt (vgl. zit. BGE 137; auch BGer 5A_84/2018 vom 8.11.2018 E. 4.2 und 4.4.2, Anm. ibid. und in Newsletter vom 9.1.2019).
11 Eine heikle Frage stellt sich dann, wenn die (super)provisorische Eintragung durch ein materiell unzuständiges Gericht angeordnet wird: In vielen Fällen ist im Zeitpunkt der Feststellung der Unzuständigkeit – nämlich zumeist im Stadium des ordentlichen Entscheids über die vorläufige Eintragung – die viermonatige Verwirkungsfrist nach Art 839 Abs. 2 ZGB abgelaufen. Da diese Frist erst mit der Eintragung – und nicht schon mit der Einreichung des Gesuchs um Eintragung – gewahrt wird (Art. 839 Abs. 2 ZGB; N 5), wahrt die erneute Einreichung des Gesuchs innert Monatsfrist beim zuständigen Gericht gemäss Art. 63 ZPO zwar die Rechtshängigkeit, ändert aber nichts daran, dass die Frist gemäss Art. 839 Abs. 2 ZGB verstrichen ist. Diesfalls wird die Frage zentral, inwiefern die zwar innert dieser Frist, aber auf Anordnung eines unzuständigen Gerichts hin erfolgte Eintragung ungültig ist: Geht man davon aus, die Anordnung des unzuständigen Gerichts sei nichtig, ist die Eintragung zu löschen. Ist sie hingegen nur anfechtbar, kann die Löschung nur dann erfolgen, wenn eine Berufung oder Beschwerde gegen den Eintragungsentscheid (welche dann ausscheidet, wenn es sich beim Entscheid um eine superprovisorische Anordnung handelt, N 10 i.f.) oder allenfalls gegen den Entscheid eingereicht wird, mit dem die superprovisorische Eintragung während der Frist zur Anrufung des zuständigen Gerichts gemäss Art. 63 ZPO aufrechterhalten wird – zusätzlich unter der Annahme, es sei unzutreffend, diese Eintragung dennoch bis zum Entscheid des zuständigen Gerichts aufrechtzuerhalten. Unseres Wissens hat sich das BGer zu dieser Frage noch nicht geäussert (vgl. insb. BGer 5A_201/2012 vom 17.7.2012, Anm. unter Art. 63 Abs. 1, C.). Hingegen wurde in zwei Entscheiden des OGer/AG und in einem Entscheid des TC/VD – u.E. zu Recht, unter Vorbehalt des Falles einer absoluten Unzuständigkeit (vgl. Anm. unter Art. 238, A.a.2.) – entschieden, die rechtzeitig erfolgte superprovisorische Eintragung sei nicht nichtig: Diese kann bis zum Entscheid des gemäss Art. 63 ZPO gehörig befassten zuständigen Gerichts aufrechterhalten werden und gültig bleiben (OGer/AG vom 13.11.2012 (ZSU.2012.286); HGer AG vom 30.7.2014 (HSU 2014 37); TC/VD CACI vom 13.3.2018 (HC/2018/286, Nr.165); auch OGer/ZH vom 23.5.2014 (LF 140025); contra R. Schumacher, BR 2013, 135 und BR 2014, 325).
12 Wird der Entscheid über die vorläufige Eintragung vor Einleitung des Hauptprozesses um definitive Eintragung gefällt, setzt der Richter dem Gesuchsteller in der Regel eine Frist zur Einreichung der Klage auf definitive Eintragung des Pfandrechts an (N 5). Diese Frist beginnt grundsätzlich mit der Zustellung des vorläufigen Entscheids zu laufen (s. jedoch N 14). Obwohl diese Frist zur Einreichung der Klage gerichtlich angesetzt wird und als solche erstreckbar ist (N 5), ergibt sie sich aus dem materiellen Recht (Art. 961 Abs. 3 ZGB) und nicht aus Prozessrecht (Art. 263 ZPO). Demzufolge berechnet sie sich nicht gemäss Art. 142 ff. ZPO, sondern gemäss dem materiellen Recht; daraus folgt insb., dass diese Frist während der Ferien nach Art. 145 Abs. 1 lit. b ZPO nicht stillsteht (BGE 143 III 554 E. 2.5, PRA 2018, 145).
13 Der erstinstanzliche Entscheid über die vorläufige Eintragung ist mit Berufung anfechtbar, wenn der erforderliche Streitwert erreicht wird – was meistens der Fall ist (Art. 308 Abs. 1 lit. b und Art. 308 Abs. 2 ZPO); sonst steht die Beschwerde (Art. 319 ff. ZPO) offen. Da der Entscheid im Summarverfahren ergeht, beträgt die Rechtsmittelfrist zehn Tage (Art. 314 Abs. 1; Art. 321 Abs. 2 ZPO).
14 Wie die Beschwerde (Art. 325 Abs. 2 ZPO) hemmt auch die Berufung gegen den Entscheid über die vorläufige Eintragung die Vollstreckbarkeit dieses Entscheids nicht (Art. 315 Abs. 4 ZPO), wohl aber stets dessen Rechtskraft (BGE 139 III 486 E. 3, Anm. unter Art. 315 Abs. 1; dies ist bei der Beschwerde nicht der Fall, vgl. Art. 325 Abs. 1 ZPO). Präzisiert somit das Gericht, dass die Frist zur Einreichung der Klage auf definitive Eintragung erst bei Rechtskraft seines Entscheids über die provisorische Eintragung zu laufen beginnt, ist im Falle einer Berufung erst die Eröffnung des Berufungsentscheids fristauslösend (zit. BGE, ibid.); mangels einer Berufung beginnt diese Frist mit dem Ende der Berufungsfrist zu laufen, während sie in allen Fällen ab der Eröffnung des erstinstanzlichen Entscheids läuft, wenn nur die Beschwerde zur Verfügung steht.
15 Wie im hier erörterten Urteil betont wird, ist die Rechtslage dann anders, wenn nur die Anmeldung des vorläufigen Entscheids ans Grundbuch – und nicht der Beginn der Frist zur Einreichung der Klage auf definitive Eintragung – bis zum Eintritt der Rechtskraft dieses Entscheids (also bei der Berufung bis zum Zeitpunkt der Eröffnung des Berufungsentscheids) verschoben wird. Diesfalls und mangels anderer Präzisierung beginnt die angesetzte Frist zur Klageeinreichung mit der Zustellung des erstinstanzlichen Entscheids über die provisorische Eintragung zu laufen (N 12). Wird diese Frist wie im vorliegenden Fall nicht eingehalten, wird nicht nur das Berufungsverfahren gegenstandslos, sondern der Anspruch auf Eintragung des Pfandrechts geht endgültig verloren.
16 Der Entscheid über das Gesuch um provisorische Eintragung ersetzt die Verfügung über superprovisorische Massnahmen, welche dahinfällt (N 10 i.f.). Wird die superprovisorisch angeordnete Eintragung – wie im vorliegenden Fall – nicht (vollständig) bestätigt, muss der Gesuchsteller, der den Entscheid mit Berufung oder Beschwerde anficht, zur Vermeidung der Löschung der superprovisorischen Eintragung die Gewährung der aufschiebenden Wirkung (Art. 315 Abs. 5 oder 325 Abs. 2 ZPO) verlangen (BSK ZPO-Sprecher Art. 265 N 46), die sich ex tunc auswirkt (BGer 5A_1047/2017 vom 3.5.2018 E. 3.3.2, Anm. unter Art. 315 Abs. 2 und 5 und in Newsletter vom 13.6.2018), es sei denn, der Richter hätte – wie im vorliegenden Fall – angeordnet, die Löschung werde bis zum Eintritt der Rechtskraft des berufungsfähigen Entscheids aufgeschoben. Ansonsten wird die gelöschte Anmerkung nicht mehr erneut eingetragen werden können, da die Frist gemäss Art. 839 Abs. 2 ZPO in der Regel abgelaufen sein wird.
17 Zwar kann es für den Gesuchsteller umständlich sein, die Klage auf definitive Eintragung eireichen zu müssen, obwohl der Betrag der vorläufigen Eintragung im Berufungsverfahren noch umstritten ist (N 15). Allerdings stehen dem Gesuchsteller, worauf das Berufungsgericht im vorliegenden Fall hingewiesen hat (E. 2.1 des Entscheids), mehrere Mittel zur Verfügung, um diesen Nachteil zu vermeiden: Er kann beim Berufungsgericht die Gewährung der aufschiebenden Wirkung beantragen (Art. 315 Abs. 5 ZPO; N 16), sodass die erstinstanzlich angesetzte Frist zur Einreichung der Klage auf definitive Eintragung nicht zu laufen beginnt; auch kann er beim erstinstanzlichen Richter die Erstreckung dieser Frist, z.B. bis zum Erlass des Berufungsentscheids, verlangen (s. N 5). Schliesslich kann er die Klage auf definitive Eintragung innert der angesetzten Frist trotzdem einreichen und um Sistierung des Verfahrens (Art. 126 ZPO) bis zum Entscheid im Berufungsverfahren betreffend die vorläufige Eintragung ersuchen.
II Definitive Eintragung
18 Die örtliche Zuständigkeit für die definitive Eintragung richtet sich nach Art. 29 Abs. 1 lit. c ZPO (vgl. TC/NE vom 5.10.2016 (CACIV.2016.9), Anm. unter Art. 29 und 13 und in Newsletter vom 28.6.2017), wobei zu präzisieren ist, dass dieser Gerichtsstand nicht zwingend ist. Reicht jedoch der Unternehmer – welcher daran häufig ein Interesse hat (vgl. BGE 138 III 132 E. 4.2.2) – gleichzeitig eine Klage auf definitive Eintragung des Pfandrechts und eine Klage auf Bezahlung seiner Forderung ein, kann diese – objektive oder sogar auch subjektive, wenn der Schuldner des Unternehmers nicht Eigentümer des Pfands ist – Klagenhäufung ihm die Möglichkeit verleihen, auch den Gerichtsstand des (bzw. eines der) Beklagten zu wählen (Art. 15 ZPO). Die materielle Zuständigkeit wir durch das kantonale Recht geregelt (Art. 4 ZPO); die Streitigkeit kann auch in die Zuständigkeit eines Handelsgerichts fallen (Art. 6 ZPO; N 6).
19 Ein Prozess um definitive Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts ist – insb. – unter der Voraussetzung schiedsfähig, dass die Schiedsklausel für den Eigentümer bindend ist; dies ist dann fraglich, wenn die Klausel in einem Werkvertrag eingefügt wurde, der den Eigentümer nicht bindet (BGE 141 III 444 E. 4.2.2, Anm. unter Art. 357).
20 Die einer vorläufigen Eintragung folgende Klage auf definitive Eintragung wird ohne Schlichtungsverfahren eingereicht (Art. 198 lit. h ZPO). Gleiches gilt für die gehäufte Forderungsklage, zumindest dann, wenn sich diese gegen die gleiche Person richtet (OGer/BE vom 25.6.2015 (ZK 15 153) E. IV, Anm. unter Art. 198 lit. h) und auf den gleichen Betrag lautet (TC/VD CACI vom 27.3.2013 (2013/180); contra [zwingendes Schlichtungsverfahren für die Forderungsklage]: OGer/ZH vom 17.9.2014 (LB130063) E. III.3c, Anm. ibid.). Ist im Rahmen der Forderungsklage ein Schlichtungsversuch durchzuführen, können die Auswirkungen der Häufung später wieder korrrigiert werden, nämlich durch Vereinigung der Klagen (Art. 125 lit. c ZPO) oder durch vorherige Sistierung (Art. 126 ZPO) der Klage auf definitive Eintragung (s. BGer 4A_413/2012 vom 14.1.2013 E. 6, Anm. unter Art. 197, B.c.).
Zitationsvorschlag:
F. Bastons Bulletti in Newsletter ZPO Online 2019-N18, Rz…
